Por: Giancarlo TORRES TOLEDO.
El martes 10 de octubre Leyser León Hilario visitó San Marcos para disertar sobre "el Neoconstitucionalismo en el Título Preliminar del Código Civil". El evento se realizó a las 6: 30 p.m. en el auditorio Jorge Eugenio Castañeda.
Al iniciar el evento, Leyser dijo: "sólo en este ateneo se puede llenar un auditorio para escuchar un tema como este". Yo en realidad creo que el Jorge Eugenio Castañeda se llenó no por el tema, sino por el ponente. Y es que Leyser no es sólo una de las voces más autorizadas para analizar el Derecho Privado y la
Comparación Jurídica, sino que se caracteriza por su estilo mordaz y atrevido, y por desenmascarar los errores de la doctrina nacional. Así por ejemplo, señaló que Juan Espinoza y Marcial Rubio no querían entender que el Título Preliminar era innecesario en un contexto donde las normas interpretativas y principios generales están ya en otras normas, principalmente en la Constitución.
Leysser también señaló que el concepto de Economía Social de Mercado es errado. Si bien otros ya han señalado esto (Guzmán Napurí), no habían señalado que la nomenclatura proviene de una imposición de USA y la URSS cuando ocuparon Alemania durante la Guerra Fría.
Por otro lado, Leyser sostuvo que la Bicameralidad no era una prioridad y que carecía de verdadera trascendencia. Indicó además que quienes la proponían utilizaban un argumente absurdo (una supuesta tradición constitucional que se remontaba a los inicios de la República), y que la verdadera intención era verse a sí mismos en un escaño como senadores.
Hay que derogar el artículo 2 de la Constitución.
Cuando un alumno indicó que juristas como Borea o Valle Riestra proponían la Bicameralidad como una modificación imperativa en nuestro sistema constitucional, Leyser señaló: "ellos no son los verdaderos constitucionalistas... constitucionalista es (Cesar) Landa, constitucionalista es Eguiguren Praeli". Agregó que los mencionados han hecho trabajos sustanciales, teniendo como su campo de acción la materialización de los derechos fundamentales y la administración de justicia respectivamente. Así, Leyser concluyó: "el verdadero debate que se debería hacer es el de si debemos mantener el catálogo de derechos fundamentales que recoge el artículo 2 de la Constitución". A lo que, rápidamente respondió de manera categórica desarrollando el siguiente razonamiento: i) hay un error histórico, y es que nuestra Const. tiene el catálogo de derechos porque los hemos copiado de la Const. española, ii) la Const. alemana no tiene ese catálogo... sólo reconoce la dignidad de la persona, iii) toda norma es tal porque tiene carácter operativo, es decir, si garantiza un derecho es porque tiene mecanismos específicos de tutela, y, en consecuencia, iv) en el Perú no debe existir el catálogo de derechos.
Discrepo de lo señalado. El Neoconstitucionalismo ha impuesto un nuevo enfoque del Derecho Constitucional; en realidad, no es que sea uno nuevo, sino que es uno renovado (García Belaunde). Así el Neoconstitucionalismo parte de dar fuerza a la Teoría de la Interpretación Jurídica, dar prioridad a los principios (separándolos de las reglas), considerar que existe más de una solución correcta en cada caso, es necesario ponderar para hallar una solución coherente con el caso, el juez tiene más poderes (juez Hércules), etc
.
Si bien el Constitucionalismo es uno sólo, éste se renueva con cada enfoque. El neoconstictucionalismo es un enfoque del Constitucionalismo más progresista y principista, por lo que según su propia lógica (inspirada por el neoiusnaturalismo) un catálogo de derechos reconocidos pero preexistentes se circunscriben dentro de la lógica de la interpretación constitucional, toda vez que la solución al caso concreto no se encuentra en la mayoría de las veces predeterminada, sino que es necesario realizar una serie de exámenes a fin de determinar la opción más razonable en el caso concreto.
La Ley de la Consulta Previa.
Leysser comete el mismo error que Roger Merino Acuña al hacer una interpretación meramente literal de la Consulta Previa. Ellos dicen: ¿para qué consulta si de todas maneras se hará lo que el Estado propone? Y es que si queremos una interpretación literal, “consulta” no significa pedir permiso, ni ponernos en una relación de sujeción respecto a la opinión vinculante de alguien. La consulta, aún entendiéndola literalmente no implica sujeción o vinculatoriedad. La Consulta Previa es un procedimiento para aprender y negociar, para modular la propuesta, para saber si se afecta o no, para saber cómo les parece la mejor manera de hacer algo, y para aprender de cara a experiencias futuras.
Víctor Baca ha señalado que existen posibilidades de cuestionar una norma antes de que entre en vigencia en virtud del principio de participación, según el cual hay un control de todas las personas interesadas en una resolución o norma a emitirse, lo cual se realizará en una audiencia publica. Asimismo, considerar a la Consulta Previa como vinculante significaría
eliminar de todo contenido los principios de representatividad
y Legalidad, que justamente son el sostén del Estado
Social y Democrático de Derecho. Y es que las entidades competentes para tomar decisiones lo hacen
través de órganos y funcionarios, quienes han sido designados por la población o por otras autoridades. En el caso de la Ley de Consulta Previa, el Congreso, electo por al mayoría de la población, es el Poder del Estado que goza de mayor legitimidad
. No se puede irrespetar una decisión del Congreso sin haber obtenido una decisión favorable en un proceso de inconstitucionalidad.
Derecho de Consumo
En el evento comentado también participó Oscar Sumar Albújar, quien comentó un en el que a un consumidor del servicio de telefonía móvil no se le informó adecuadamente acerca de que debía pagar por el servicio aún cuando el celular se haya malogrado. Todo en virtud de una bendita cláusula del contrato por adhesión al que se había adherido el usuario.
Oscar dijo que en el momento en el que se emitió la sentencia que denegaba la pretensión del usuario afectado no había una tutela expresa pues no había Código ni Ley de Protección al Consumidor. En realidad, consideramos que eso no ha sido óbice en otras latitudes para desnudar al derecho de todo consumidor a ser tutelado en caso de abusos evidentes. Así, el artículo 61 de la Constitución y el articulo 1398 del Código Civil brindan un manto de protección a los derechos de los consumidores. En último caso, cabe hacer lo que hizo el Tribunal Constitucional: la utilización ponderada de principios. Así, se llegó a la conclusión que ante una necesidad de equilibrio y proporcionalidad como garantía mínima de una justicia contractual.
Nuestra crítica va hacia Oscar y Leysser. Hacia Oscar por decirlo, hacia Leysser por no contradecir. Oscar dijo que en el caso comentado líneas arriba hay abuso y cabe la invalidación de la clausula abusiva que establece exoneración de la responsabilidad de la empresa prestadora toda vez que en el mercado peruano de telefonía móvil hay un oligopolio altamente concentrado. Agregó que si hubieran más empresas prestadoras ya no habría abuso ni invalidación toda vez que se aplicarían las reglas de mercado, pues si el consumidor no esta satisfecho con las condiciones que uno de los prestadores ofrece lo único que debe hacer es cruzar la pista e ir a la competencia.
Lo señalado por Oscar i) desafía la realidad de los proveedores escasos, es decir, aún en caso que no haya duopolio en el mercado de la telefonía móvil, aún así no estaríamos en un escenario similar al de un mercado en el que si no te gusta el precio que te da una tienda de abarrotes te puedes ir
a la del costado, y ii) se olvida una regla del Derecho Civil que proviene desde el Derecho Romano, la cual indicaba que si una parte cometía un abuso, ésta no se eximiría de la responsabilidad
por el daño aún cuando la parte perjudicada hubiera actuado sin la diligencia ordinaria
(art. 1315 CC).
Lo anteriormente señalado se refuerza en el escenario del
Behavioral Law and Economics, en el
que se pone de manifiesto que estamos lejos de aquellos arquetipos de consumidores llamados “razonables”. Y es que los consumidores no tiene preferencias estables, no tiene una lista jerarquizada de valores, los consumidores no entienden todos los términos de los contratos por adhesión, y aún entendiéndolos no pueden prever todas las implicancias que las estipulaciones pueden acarrear. Creo que no falta razón cuando se
ha sugerido sustituir al
homo economicus por el
homer economicus.
Para mayores referencias ver: Paolo Comanducci (Modelos e Interpretación de la Constitución) Prieto Sanchis (Neoconstitucionalismo, derechos fundamentales y ponderación), Robert Alexy (El test de ponderación), y Ronald Dworking (
Taking rights seriously).
