miércoles, 11 de enero de 2012

¿Cómo entender el Desarollo? Especial referencia a la consulta previa.

Por: Giancarlo Torres Toledo.
Estudiante UNMSM, Base 2007.

El presente post es un extracto de un trabajo realizado para el II Congreso de Talleres, Grupos y Círculos de Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad San Marcos (2011). El tema abordado era un intento de cuestionar el régimen  aplicable a las concesiones de Infraestructura en las comunidades nativas. Buscaba plantear que las comunidades nativas viven en un contexto con tantas situaciones especiales y diferentes, con una propia visión de desarrollo y bien común, una aporximación diferente a la propiedad y a la relación con el entorno que las rodea.

¿Son estas situaciones una justificación para crear un régimen especial para el otorgamiento de concesiones? En el trabajo comentado nos arriesgamos a dar una respuesta afirmativa, aunque, en realidad, no creemos que sea nada concluyente sino que es una contribución a la polémica con el fin de reavivar los intelectos.

En ese sentido, es menester poner sobre el tapete temas relativos a la visión occidental de desarrollo. ¿Es acaso esta visión lineal la única opción? Pues ésta y otras interrogantes relativas a la consulta previa serán abordadas en el extracto seleccionado.
       
  ¿Qué entender por desarrollo? Deconstruyendo el discurso lineal oficialista.
Este año entró en vigencia la Ley de Consulta Previa luego de 18 años de dilación e incumplimiento con el Convenio 169 de la OIT[1]. Si bien la misma no dice muchas cosas nuevas y definitivamente no reconoce el derecho al veto o el carácter vinculante de la consulta previa, ha traido cierto orden y regularidad en la materia. El problema al que nos enfrentamos ahora es el de la legitimidad. Así, si el legislativo quiere emitir una ley que de algún modo afecte o hiera la susceptibilidad de los pobladores de las comunidades nativas, se tendrá que comunicar y dialogar con ella. ¿Qué pasa si las comunidades nativas no están de acuerdo? Nada, porque ni la Ley ni el Convenio 169 de la OIT son vinculantes[2]. Sin embargo, se ha sostenido que (según el artículo 3 de la nueva Ley de la Consulta Previa)- y aquí viene el verdadero problema- el debate se centraría únicamente en una decisión administrativa o legislativa preestablecida, por lo que el proceso de consulta se vería como un intento de convencer a las comunidades para que se incluyan en la espiral de la modernidad y la globalización. Así, “el proceso de consulta sirve para legitimar una agenda ya establecida, y si no les gusta, mala suerte”[3].



Respecto a la posición planteada por Roger Merino debemos decir que con lo único que estamos de acuerdo es con el título. Y es que lo que Roger propone es establecer el derecho a veto o a la vinculatoriedad de la consulta (aunque se esfuerza en ocultarlo), basándose únicamente en que el Estado estaría tomando las decisiones por las comunidades a través de una imposición. Sin embargo, obvio es decir que las medidas que tome el Estado en materia de promoción de los derechos fundamentales y el acceso universal a los servicios públicos son definitivamente favorables y nada perjudiciales, además de que carece de sentido señalar que las comunidades nativas no lo quieren. El ser humano se encuentra orientado a la maximización de beneficios ([4]) ([5]) (en aspectos cuantitativo y cualitativo) y se le describe como permanentemente menesteroso ([6]) ([7]), todo lo cual nos lleva a la idea de que nadie puede preferir una situación en la que no se efectivicen los derechos que la Constitución reconoce. Si hablamos de proyectos de Infraestructura, debemos asociar esto con la posibilidad a partir de la cual se garantiza la efectiva realización de los derechos fundamentales. La infraestructura tiene en la inmensa mayoría de los casos un impacto positivo en esta tarea, por lo que a continuación comentaremos qué es la Infraestructura, los posibles beneficios que su impacto acarrea y los límites en el multiculturalismo y en los derechos colectivos.

Acerca de qué entender por desarrollo se han presentado vicisitudes y diferentes opiniones. En los años 50 y 60 se presentaron las primeras teorías sobre el Desarrollo, que lo identificaban con el desarrollo económico
[8]. Las teorías que surgieron fueron la Teoría de la Modernización y la Teoría de la Dependencia. La primera de ellas sostenía que el papel que debían asumir los países subdesarrollados era “imitar” el éxito de los desarrollados, mientras que la segunda (impulsada por neo marxistas) sostenía que el estudio del proceso histórico nos enseñaba que los países periféricos debían industrializarse a través de fuertes medidas estatales antes de tener un capitalismo fuerte que diera posibilidad de dar el siguiente paso del socialismo.

Sorprendentemente, en el siglo XXI aún vemos manifestaciones de estas posturas en panfletos como “El síndrome del perro del hortelano”
[9] de Alan García, donde se pone al Perú como un mercado y a la población como un “objeto de gobierno”[10]. También se ve en frases balbuceadas por el ex mandatario como: (sobre la cosmovisión de los nativos) “son formulas primitivas de religiosidad”, “no son ciudadanos de primera clase”, “la sociedad peruana es derrotista… profundamente triste”[11].

Sobre la consulta previa, se ha dicho: “La consulta (previa) debemos entenderla como un proceso y un resultado a la vez. Es un proceso de dialogo pero también un proceso de aprendizaje. El término <aprendizaje> quiere decir cuando alguien se vuelve capaz de hacer algo distinto de lo que hacía antes”
[12]. Para aprender es necesario adquirir nuevas capacidades y habilidades, tanto por el lado del Estado como el de las comunidades nativas. Ejemplares son los casos de Chile y Canada, donde los funcionarios públicos buscaron hacer una consulta acerca de la consulta. Les preguntaron cómo creían que debía llevarse a cabo el procedimiento de consulta[13]. La conclusión ya fue adelantada: hay que establecer condiciones de entendimiento común (puentes) y emprender un proceso de aprendizaje donde se esté dispuesto a adquirir capacidades nuevas que cambien el disenso[14] al consenso.


Es importante entender al Desarrollo desde una visión amplia y no lineal, totalmente diferente a lo que ha venido sosteniendo el discurso oficialista de tendencia meramente extractivista, autoritaria y que lo único que recuerda son los recalcitrantes discursos legitimadores de la colonización y la elitización antimeritocratica conservadora. Una visión de desarrollo adecuada y coherente debe buscar su realización a través de mecanismos democráticos, respetando el multiculturalismo y promoviendo las garantías mínimas (derechos fundamentales y servicios públicos).

[1] El convenio es de 1989, pero fue ratificada por el Estado peruano en 1993.
[2] Interesante al respecto es lo señalado por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas del año 2007, donde se reconoce los derechos colectivos, la garantía e implementación de la consulta previa como mecanismo de participación democrática, y el reconocimiento del principio de la Libre Determinación de los Pueblos (artículo 1 del Pacto Internacional de derechos económicos sociales y culturales). Para mayor ahondamiento ver REALPE ACOSTA, Camilo. “La libre determinación de los pueblos”. En: Intelectos Desocupados, 8 de diciembre del 2007,  http://intelectosdesocupados.blogspot.com/2007/12/la-libre-determinacin-de-los-pueblos.html
Ver también: Asociación Pro  Derechos Humanos, “Todos los pueblos tienen derecho a la autodeterminación”,  http://www.aprodeh.org.pe/desc/informes_desc/inf99/02.pdf. Una observación al respecto se puede hacer en el sentido de que ya se ha reconocido en el Derecho Internacional que la libre determinación de los pueblos no es un derecho efectivamente exigible, sino que tiene carácter programático, ya que no se puede  sostener que los Estados tienen el deber de promover el secesionismo.
[3] MERINO ACUÑA, Roger. “La consulta previa no es la solución a los conflictos sociales”. En: Comparación Jurídica y Análisis Crítico, 24 de agosto  del 2011, http://comparacioncritica.blogspot.com/ 
[4] BULLARD GONZALES, Alfredo. “Derecho y Economía”. Palestra Editores. 2º Edición. Lima, 2010, p.41.
[5] El egoísmo racional es defendido por la corriente del Objetivismo (Ayn Rand). Así se señala que  se debe “afirmar el derecho del hombre a una existencia moral – es decir: reconocer su necesidad de un código moral que guíe el curso y la realización de su propia vida. . . . Las razones por las que el hombre necesita un código moral te dirán que el propósito de la moralidad es definir los valores apropiados para el hombre, que la preocupación por su propio interés es la esencia de una existencia moral, y que el hombre debe ser el beneficiario de sus propias acciones morales” (el subrayado es nuestro). Ver http://objetivismo.org/egoísmo/  
[6] Carlos Díaz, sobre “la Persona”, http://mercaba.org/Filosofia/persona.htm
[7] Además de esas características que definen la naturaleza del ser humano se pueden encontrar otras: es pesimista en el discurso, aunque optimista en la acción, y es renuente a la ética, es decir, es por naturaleza antitético.
[8] Cabe señalar que en los años 40 surgieron las llamadas Teorías asimilacioncitas, que sostenían que como los indígenas nativos no podían ser exterminados sólo cabía incluirlos en la sociedad moderna, despreciándose su cosmovisión, sus nociones acerca de los elementos básicos de convivencia y la noción de desarrollo que ellos puedan manejar. Ver MERINO ACUÑA, Roger. “Deconstructing Alan”. En: comparación Jurídica y Análisis Crítico, 24 de julio  del 2011, http://comparacioncritica.blogspot.com/
Es menester citar un extracto que condensa el pensamiento del hombre del ego colosal: “Frente a la filosofía engañosa del perro del hortelano, la realidad nos dice que debemos poner en valor los recursos que no utilizamos y trabajar con más esfuerzo (¡!). Y también nos lo enseña la experiencia de los pueblos exitosos, los alemanes, los japoneses, los coreanos y muchos otros. Y esa es la apuesta del futuro, y lo único que nos hará progresar (¡!)”. En realidad, “El perro del hortelano” es una comedia palatina de Lope de Vega, publicada en la Oncena parte de las comedias de Lope de Vega Carpio en Madrid, en 1618. Así, se observa que tanto la versión de García como la de Lope de Vega son unas verdaderas “comedias”, aunque sobra decir cuál tiene mayor calidad literaria.
[10] Esta postura es sostenida por Foucault en su Teoría del Biopoder, donde señala también que si en un país se observa crecimiento económico, las protestas de la población pierden legitimidad, pues no tendrían porqué quejarse. Ver MERINO ACUÑA, Roger. “Deconstructing Alan”. En: comparación Jurídica y Análisis Crítico, 24 de julio  del 2011, http://comparacioncritica.blogspot.com/
[11] MERINO ACUÑA, Roger. “Deconstructing Alan”. En: comparación Jurídica y Análisis Crítico, 24 de julio  del 2011, http://comparacioncritica.blogspot.com/
[12] ANCHANTE RULLÉ, Marlene. “La Ley de la Consulta Previa. ¿Caos o Inclusión Social?” En: Blog de Marlene Anchante, 25 de agosto del 2011, http://blog.pucp.edu.pe/item/141052/ley-de-consulta-previa-caos-o-inclusion-social
[13] ANCHANTE RULLÉ, Marlene. “¿Qué impulsa a funcionarios canadienses a consultar con aborígenes?” En: Conflictos al Día, Blog del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, 3 de marzo del 2011, http://blog.pucp.edu.pe/item/126212/que-impulsa-a-los-funcionarios-publicos-canadienses-a-consultar-con-aborigenes
[14] El disenso es una situación natural. El choque cultural, la ausencia de condiciones o términos comunes para el entendimiento, falta de capacidad de aprender y adaptarse son problemas comunes al Intercultural ismo. Los “problemas sociológicos de compatibilización” se dan en diferentes niveles. Van desde la interpretación de derechos humanos a los conflictos sociales, y se manifiestan a través del i) rechazo, ii) la desinformación y iii) la desnaturalización de los términos comunes de entendimiento. Al respecto puede verse SAGUES, Nestor Pedro.   “La Interpretación de los Derechos Humanos en las Jurisdicciones Nacional e Internacional”. En: REMOTTI CARBONEL, José Carlos y PALOMINO MANCHEGO, José (Coordinadores). “Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica”. Fondo Editorial UIGV. 1º Edición. Lima, 2002, Págs. 47-50.

martes, 10 de enero de 2012

El consumidor sí es racional. La pregunta es ¿cuánto?

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO.


En más de una oportunidad me he visto inmerso en polémicas con compañeros de la Universidad acerca de si existe el llamado "consumidor razonable". Todo parte de afirmaciones que cuestionan la teoría de la elección racional.


 
Consideramos que la pregunta no está en cuestionar la racionalidad del consumidor, sino en determinar el grado en que lo es y la conveniencia de adoptar tal o cual opción planteada por las diferentes escuelas económicas.

Según algunos, Bullard dice que el consumidor es completamente racional, que el único problema es de información y que se soluciona con su traslado al consumidor, y que esto genera el Equilibrio de Mercado[1].

Consideramos que lo planteado es una desatención a lo que Alfredo en realidad dice. No pretendo hacer una apología de éste, aunque me parece que es hacer honor a la verdad poner en relieve lo que creo que verdaderamente dijo.

Bullard dice que el AED no busca crear un paradigma de hombre omnisapiente, un Sherlok Holmes que se percata del más minúsculo de los detalles. No. Eso no es lo que Alfredo plantea. Él plantea que la Economía hace modelos tomando variables que le ayudan a hacer predicciones lo más cercanas posibles a la realidad misma. Así, dice que:

"Los economistas realizan una predicción en base a la simplificación de la realidad. Eliminan    factores irrelevantes e identifican los factores relevantes... Pero el economista sabe que tiene un margen de error"[2].


"Así, lo que diferencia al AED de otras aproximaciones no es el uso de simplificaciones, sino la técnica de simplificación... Los modelos no se construyen para pretender que ellos reemplacen a la realidad. Los modelos se construyen para explicar un aspecto de esa realidad... Todo modelo se basa en ciertos presupuestos cuyo valor no está en su realismo, sino en su capacidad explicativa[3].

De las citas se observa que la figura del "consumidor racional" no es una descripción de la realidad por una simple razón: no es eso lo que se quiere. Los economistas son consientes de sus limitaciones por lo que se restringen a hacer una discriminación de variables que hagan más sofisticada la técnica de predicción de conductas. Y es que se ha dicho que la economía es eso: una ciencia de predicción de conductas, una especie de futurología.

El valor de los modelos que el AED propone no está en su realismo, sino en la potencialidad que tiene para explicar la realidad. Así, el llamado mercado de competencia perfecta o pura no existe en realidad, sino que es un modelo empleado con una finalidad: determinar si estamos lo suficientemente alejados de ese modelo en la realidad para considerar que hay una falla de mercado y así justificar la intervención de la Administración a través de los mecanismos propios de la Regulación Económica.

Ahora se dirá cosas como "se busca justificar las injusticias de los menos favorecidos", "el AED es un instrumento de legitimación ideológica, un legal transplant", etc. Sin embargo, hay intervenciones más autorizadas en la doctrina que se sustentan en trabajos de premios nobel e investigaciones empíricas.

En ese sentido se ha pronunciado Renzo Saavedra, quien ha señalado que el homo economicus está más cerca del homer economicus, pues no existe una transacción en la que haya información completa (y aún habiéndola, no sería brindada), los consumidores no están en capacidad de entender y procesar toda la información, en caso que se entienda los términos de la transacción, da lo mismo, porque el consumidor tiene una racionalidad acotada, es decir, no puede prever todas las consecuencias que acarrea la decisión tomada.

Sin embargo, Renzo pone de manifiesto que no es que los consumidores sean "estúpidos", sino que tienen una serie de sesgos cognitivos producto de razonamientos heurísticos cotidianamente empleados por los consumidores en las múltiples transacciones y que lo inducen a tomar atajos para procesar la información que el proveedor le alcanza. Concluye señalando que la mente tiene límites y es bueno recordarlo[4].

Cabe señalar que Renzo señala que los consumidores no son irracionales, sino que tienen “racionalidad acotada” producto de todo lo ya explicado líneas arriba. En ese sentido, Renzo indica que:

"Existen una serie de investigaciones que demuestran que las personas procuramos crear atajos a fin de no desperdiciar las limitadas capacidades cognitivas que poseemos. Estos atajos no son irracionales, muy por el contrario ayudan al ser humano a hacer frente a la complejidad del mundo actual"[5]

Por otro lado, se ha planteado desde la Comparación Jurídica que creer en el  consumidor razonable es casi una apología al neoliberalismos ya que el AED es un instrumento de legitimación ideológica que busca imponer sus postulados sobre la base del prestigio de las universidades norteamericanas y el dinero (la violencia moderna o sofisticada). En ese sentido, si bien es cierto que varios académicos han hecho estudios comparatistas desde este enfoque de amplia valía[6], también es cierto que hay ciertos aspectos cuestionables en el mismo.  Así, se ha llegado a afirmar:

Debemos ser cuidadosos con la comparación jurídica, no todo es comparable y existe siempre el riesgo de sacar a las instituciones de su contexto cultural y social en el que operan. Si no tienen ese cuidado, la comparación jurídica puede llevar a resultados desconcertantes. La investigación basada en la comparación jurídica debe incorporar en el análisis a variables culturales, políticas, económicas y sociales… Además, el comparatista debe tener cuidado con el problema de las traducciones jurídicas[7]  

Así, se observa que si bien la Comparación Jurídica es una metodología útil para develar los intentos de imposición y recepción por parte de las potencias y las elites de los países recepcionistas, también es cierto que la cientificidad del método es cuestionable y la validez de los planteamientos son susceptibles de muchas suspicacias.



 
Queremos terminar estas líneas, citando a Bullard. Él no desconoce las críticas planteadas por otras escuelas económicas diferentes al mainstream económico, sino que considera, desde una perspectiva utilitarista, que a pesar de todos los mejores beneficios son consecuencia de hacer caso a los modelos propuestos por la economía neo clásica, tales como la teoría de la elección racional. En ese sentido, ha dicho lo siguiente:  
                  
Asumamos a los individuos bajo la categoría de consumidores. ¿Se puede concluir que los consumidores en el agregado se comportan irracionalmente? La experiencia parecería conducirnos a una respuesta negativa. Nada explicaría la continua mejora de precios y calidades  en los últimos años si los consumidores se comportaran irracionalmente"[8] (BULLARD GONZÁLES, A. "Esquizofrenia Jurídica", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 98).

Si bien aún resulta discutible qué opción tomar, acerca de si seguir a pesar de todo los planteamientos de la economía neo clásica u alguna visión alternativa como propone Roger Merino. Personalmente considero que es menester matizar las soluciones a los casos concretos con los aportes de la Economía conductual, aunque la tarea más ardua a realizar está en desarrollar los alcances y aplicaciones prácticas del Análisis Conductual. Caso contrario, nos quedaríamos únicamente en un mero rechazo acrítico, sin afán constructivo de un nuevo Derecho más acorde con fundamentos filosóficos y éticos de un Estado Constitucional de Derecho, en el que se ve al desarrollo de los derechos fundamentales como algo progresivo, no regresivo.





[1] MERINO ACUÑA, Roger. "Los fundamentos de la regulación de las clausulas abusiva. Un análisis económico alternativo", Gaceta Jurídica, T. 129, p. 290 y 291, Lima: 2011
[2] BULLARD GONZÁLES, A. "El Análisis Económico del Derecho", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 49.
[3] BULLARD GONZÁLES, A. "Esquizofrenia Jurídica", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 97.
[4] Renzo tiene varios trabajos sobre el Behavioral Law and Economics, entre los que destaca: SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “Del Homo Economicus al Homer Economicus”. En: Enfoque Derecho;  SAAVEDRA VELAZCO, R., "Anomalías económicas o limitaciones cognitivas", en: ITA IUS ESTO Nº 8, Revista editada por estudiantes de la UDEP; SAAVEDRA VELAZCO, R., "Aplicaciones prácticas del behavioral law and economics: ¿Superando sesgos cognitivos?", Revista Internacional Foro de Derecho Mercantil LEGIS.31, 2011.
[5] SAAVEDRA VELAZCO, R., "Anomalías económicas o limitaciones cognitivas", en: ITA IUS ESTO Nº 8, Revista editada por estudiantes de la UDEP, p. 183.
[6] LEON, Leysser. "Common Law vs. Civil Law: la competencia entre ordenamientos jurídicos" Foro Jurídico IV.7 (2007): 259-267.
[7] SILVA MALDONADO, Marco. “Crítica a la comparación jurídica y al método que emplea”. Revista Alegatos N° 74, UNAM, p.  140, ttp://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/67/74-06.pdf
[8] BULLARD GONZÁLES, A. "Esquizofrenia Jurídica", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 98