jueves, 24 de mayo de 2012

Reinterpretando el artículo 238 de la LPAG: Hacia un régimen subjetivo de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública.

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO[1].
I. INTRODUCCIÓN. II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. A) Francia y la jurisprudencia del Consejo de Estado; B) España, la Ley de Expropiación Forzosa y el régimen de responsabilidad objetiva; C) Experiencia latinoamericana comparada. III. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN PERÚ. A) El artículo 238 de la LPAG; B) Naturaleza jurídica de la Responsabilidad Patrimonial y Régimen Jurídico aplicable; C) Jurisdicción competentes; y D) Reinterpretando el artículo 238 de la LPAG: Hacia un régimen subjetivo de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. IV. BIBLIOGRAFIA.
I. INTRODUCCIÓN
El desarrollo conceptual de la Responsabilidad  Patrimonial de la Administración Pública va de la mano con  una toma de conciencia colectiva. Únicamente cuando la sociedad tome conciencia de la necesidad de utilizar esta institución como un límite objetivo a la actuación de los gobernantes se podrá contar con un buen mecanismo para efectivizar sus derechos y legítimos intereses.
Lo dicho se corrobora con la línea ascendente de sentencias que se pronuncian sobre el tema  que nos convoca. Así, se ve que el Tribunal Supremo español emitió solo 71 sentencias entre 1973-1975, a mediados de la década de los ochenta se supera el umbral de las 100, y a partir de 1990 la media llega a 175 por año[2].
Si buscamos la Responsabilidad Patrimonial en cualquier syllabus del curso de Derecho Administrativo de cualquier Universidad en Lima  no encontraremos referencia alguna o la encontraremos muy vagamente. Sin embargo, en los más importantes tratados o manuales de Derecho Administrativo a nivel comparado el tema de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública merece un amplio y muy detallado estudio.
De la lectura de bibliografía especializada se desprende la trascendencia e importancia de este tópico, al punto que se le considera como el complemento del Principio de Legalidad para construir un Derecho Administrativo moderno en un contexto de Estado Social y Democrático de  Derecho[3]. 
La trascendencia de este tema ha llevado a  que surjan una serie de polémicas en derredor suyo. Principalmente, en torno a si debemos adoptar un sistema de Responsabilidad subjetiva u objetiva, es decir, ¿Cuál es el fundamento de esta institución? Nuestro Ordenamiento, siguiendo la normativa española ha adoptado un sistema objetivo, encontrando fundamento en el Principio abstracto de Garantía Patrimonial, “dejando de ser (el fundamento) una sanción personal por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo objetivo de reparación, que se pone en funcionamiento solo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión patrimonial”[4].
En el presente trabajo nos arriesgamos a formular una crítica a nuestra normativa encargada de desarrollar la institución que ahora estudiamos. Analizaremos críticamente  el artículo 238 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG) y su relación con la regulación de la fuente española.
II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION.
En siglo XIX regía el principio de Irresponsabilidad del Estado inspirado en el dogma the King can do not wrong. Ese principio se sustentaba en una combinación de la potestas imperial romana y de la concepción teocéntrica del poder del monarca. Incluso con la Revolución francesa se mantuvo el mencionado dogma aunque de manera un poco atenuada. Se sustituyó el fundamento de la irresponsabilidad basada en la soberanía o poder absoluto por la soberanía popular sustentado en la voluntad general[5].
Es recién con la Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano (1789) en su artículo 17 que se vislumbra un antecedente de la responsabilidad  patrimonial del Estado, aunque  no se menciona los daños no expropiatorios, que siguen siendo un reducto de la soberanía del Estado[6].
Lo dicho se corrobora cuando se observa que en la mayoría de países se estableció la exigencia de una autorización administrativa previa, concebida como requisito sine qua non, para poder demandar al funcionario en la vía civil.
A)    Francia y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
 El verdadero desarrollo conceptual inicia con la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, empezando con la responsabilidad por faltas objetivas en la prestación de servicios públicos y culminando luego con la aceptación de la responsabilidad del Estado por actos judiciales y legislativos[7] .
Los matices son múltiples a partir del célebre arret Blanco en 1873 en el que por primera vez se afirmó con grandes cautelas el principio general de Responsabilidad Patrimonial de la Administración sobre bases autónomas. Es a partir del arret Blanco que la institución de la Responsabilidad Patrimonial ha ido en progreso, extendiéndose a todo tipo de servicios, incluso los que comportan ejercicio de autoridad (desde el arret Tommaso Greco de 1905, que inicia lo que Moreau ha llamado edad positiva) y a toda clase de daños, incluso morales, siempre que sean valuables en dinero (arret Dame Durand de 1949; arret Morell de 1942; arret Bondurand de 1954) con tal que los daños sean imputables a  la Administración en cuanto sean producidos  por personas situadas bajo su autoridad o por cosas colocadas bajo su guarda y de que entre la actividad del ente público y el perjuicio cuya reparación se solicita exista un nexo causal directo[8].
“El Consejo de Estado entendió en un primer momento la noción de falta como falta del servicio (faute del servicio), como carencia o defectuoso funcionamiento de éste al margen de cualquier consideración subjetiva sobre el comportamiento de los funcionarios responsables. Más adelante,  a partir de 1918, cuando las dificultades de prueba de la existencia de una falta de servicio obligaban a una sentencia injusta, el Consejo de Estado soslayará esa exigencia en función de justificaciones diversas como la idea de riesgo creada por la cercanía de un servicio público o la de lesión anormal, todo lo cual desemboca en la situación actual en que la responsabilidad administrativa en el Derecho francés, el más elaborado descansa sobre el régimen de la responsabilidad con falta del servicio (faute de servicio) y en diversos regímenes de responsabilidad sin falta”[9].
B)      España, la Ley de Expropiación Forzosa y el régimen de responsabilidad objetiva.
Como cuenta Martin Rebollo, antes de 1950 no existía la Responsabilidad Patrimonial del Estado, aunque en realidad cabía aplicar dos normas específicas: i) el Código Civil (a través del artículo 1903, aunque en realidad era difícil porque se refería no a un funcionario público sino a un agente especial, lo cual no era conocido en la doctrina, además de que generaba demasiadas polémicas determinar quién podía serlo) y ii) la Ley que regulaba la responsabilidad personal de los funcionarios, no de la Administración (Ley de 5 de abril de 1904)[10].
Es importante indicar que en 1931 la Constitución republicana dio por primera vez rango constitucional al instituto resarcitorio afirmando la responsabilidad  subsidiaria del Estado o la Corporación a quien sirviera el funcionario público[11].
La guerra civil impuso un corte en esta evolución, que se reanudo en 1950 con la Ley de Régimen Local de dicho año, cuyos artículos 405 a 409, recogiendo la regulación de la Ley Municipal republicana, la generalizaron a todos los entes locales[12].
El 16 de diciembre de 1954 se da a luz a la Ley de Expropiación Forzosa (en adelante LEF), la cual consagró la responsabilidad patrimonial de la Administración  Pública en los términos más amplios posibles. Los cambios introducidos por la LEF fueron demasiado bruscos, lo cual se ve cuando en los años siguientes casi no hubo demandas sobre la materia y un desconocimiento sobre el mismo por parte de los jueces, a lo cual hay que agregar la declaración de incompetencia de la jurisdicción contenciosos administrativa para conocer de reclamaciones de responsabilidad por daños derivados de la actividad privada[13].
La razón de la inaplicación no era únicamente el desconocimiento, sino también la dificultad de aplicarlo por parte de los jueces y la falta de toma de conciencia por parte de la ciudadanía que no estaba acostumbrada a plantear acciones indemnizatorias en contra del Estado.
La razón de la dificultad de aplicar la LEF radicaba en que esta norma creaba un auténtico principio de Derecho, según el cual todo sacrificio patrimonial particular producido por una actividad administrativa debe ser debidamente reparado por la Administración[14].
Antes de la entrada en vigencia de la LEF ya se vieron trabajos relativos a la llamada Responsabilidad Civil de la Administración, concluyéndose la necesidad de la ampliación de la Responsabilidad  toda vez que se convertiría en una responsabilidad del poder público como consecuencia de la crisis de la división de poderes, haciéndose posible incluso la responsabilidad por actividades no administrativas en sentido formal estricto.   Asimismo, se soslaya la necesidad de objetivar el sistema como una reacción a los principio de la fase liberal individualista[15].
El fundamento del principio en España tuvo como eje el dato objetivo de la lesión antijurídica, entendida como el daño que un particular sufre en sus bienes o derechos sin tener la obligación legal de soportarlo[16].
Se puede decir que el desconocimiento, la falta de conciencia y la dificultad de aplicación legal llegan a su fin cuando el Tribunal Supremo emite dos sentencias claves: La Sentencia del 28 de enero de 1972 (muerte de un motociclista en accidente causado por un bache en la vía pública) y la del 8 de febrero de 1973 (vuelco del camión por el mismo motivo). Debido a estas sentencias el sistema de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública puede darse por recibido y aceptado en la jurisprudencia[17].
Es menester destacar qué es lo más interesante del sistema español. Hablamos de los excesos a los que ha llevado la interpretación del artículo 121 de la LEF, que ha consagrado una responsabilidad directa y principal, dada que no solo cubre los daños imputables a las conductas individuales de los funcionarios públicos, sino que también envuelve las lesiones producidas por el funcionamiento anónimo e impersonal de la organización administrativa. Asimismo, el sistema conceptúa una responsabilidad objetiva, en tanto la culpa individual o institucional no es el fundamento del deber de reparación, sino el elemento objetivo de la antijuricidad del daño sufrido por un tercero[18].
C)     Experiencia comparada latinoamericana.
Quintero Navas se encarga de describir cómo si bien  la Responsabilidad Patrimonial del Estado era algo desconocido en latinoamerica, también es cierto que ya hay antecedentes jurisprudenciales. Lo dicho no niega que en materia de responsabilidad extracontractual se requería una norma expresa para que ese tipo de responsabilidad fuera posible. 
“Mucho antes del fallo del 22 de octubre de 1896, expuesto por muchos como aquel que da origen a la responsabilidad del Estado en Colombia, las guerras internas y el desconocimiento de los derechos adquiridos dentro del marco de la actividad  legislativa o gubernamental dan testimonio de la existencia de la responsabilidad aunque sea aquella expresamente prevista por el legislador”[19].
Los antecedentes más remotos en la legislación colombiana se encuentran en la Ley 1° del 31 de julio de  1823 (si algún terreno se desmejora por causa de una obra pública cabe pedir indemnización) y en las normas legislativas y constitucionales que se dieron en el periodo federalista en el que se sucedieron varias guerras civiles[20].
Cabe señalar que la solución que encontró el juez colombiano estuvo en la aplicación de normas del Derecho Civil  para salvar el problema de la  escasez de normas administrativas, la inestabilidad de las mismas, así como la falta de costumbre para resolver estos casos. Así, cabe señalar que son dos los casos más importantes en la jurisprudencia colombiana de fines del Siglo XIX: i) fallo del 22 de octubre de 1896, donde se concluye que si bien es cierto que el Estado como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal, sí está obligado  a las reparaciones civiles; y ii)  el fallo del 20 de octubre  de 1898, en el cual un empresario de transporte que tiene empleados a su cargo se hace responsable de sus actos por no haber puesto atención y mayor diligencia al momento de su selección y contratación (la llamada culpa in eligiendo)[21].
Con el pasar de los años, los jueces colombianos siguieron más atentamente los avances del Consejo de Estado francés, poniéndose al día con las teorías de la responsabilidad directa, indirecta y la Teoría del Órgano.
En Argentina, ha habido una jurisprudencia atenta que se ha encargado de delinear las líneas definitorias de la responsabilidad estatal sustentada en cuatro pilares: i) la división de la responsabilidad según provenga de la actividad ilegitima o de la actividad legitima o ilícita y la consecuente fijación de criterios distintos en cuanto al factor de atribución y a la extensión de los rubros indemnizables, aunque esto último de una manera relativa conforme a la situación que se plantea y juzga en cada caso; ii) le reconocimiento de una responsabilidad directa, en principio, en ambos tipos de responsabilidad; iii) el abandono de la culpa y la admonición de la falta de servicio como factor especifico de atribución en la responsabilidad por acto ilegitimo o ilícito; y iv) la introducción de presupuestos inherente a la imputabilidad material del hecho u omisión dañoso, la conexión causal, y la ausencia del deber de soportar ese daño[22].
III. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN PERÚ.
La Constitución peruana de 1993 no ha agregado nada nuevo a la regulación constitucional anterior sobre la Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Se ha limitado a reconocer una garantía de justiprecio en caso de expropiación forzosa. Sin embargo, respecto a la responsabilidad patrimonial extracontractual ni la Constitución de 1993, ni la de 1979 dijeron nada. La misma parquedad mantuvo el Código Civil vigente, toda vez que la Comisión Revisora no incluyó la figura de la Responsabilidad Patrimonial del Estado por considerarla implícita en los principios contenidos en los artículos 1969 y 1970[23]. 
Como indica Fernando de Trazegnies la Responsabilidad del Estado no es del todo desconocida en nuestra jurisprudencia. Desde una posición negadora en el siglo XIX           se fue abriendo paso la posibilidad de que el Estado indemnice a particulares, al menos en algunos casos: daño a la propiedad por daño intencional; actos arbitrarios de la Administración que afecten la propiedad como a un interés privado; daños causado por la negligencia en el ejercicio de las funciones del Estado; daños causados por el defectuoso funcionamiento de los servicios públicos; y los daños causados por el Estado en su actividad de privado (se incluyen aquí los supuestos de accidentes de tráfico)[24].
Tuvimos que esperar hasta  la LPAG para tener una norma encargada de reconocer expresamente la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Sin embargo, no queda claro una serie de cosas, tales como  cuál es la jurisdicción encargada de conocer las demandas indemnizatorias,  si cabe aplicar el régimen de Derecho Civil o el régimen administrativo[25], ¿la responsabilidad es objetiva?, ¿hay responsabilidad por productos autorizados?, etc.
A)    El artículo 238 de la LPAG
Según el artículo 238 de la LPAG aquella actividad que causa daño se llama lesión, lo cual es diferente al perjuicio, concepto usado en un sentido meramente económico o material, es decir, entendido únicamente como un detrimento patrimonial. Toda lesión causada por la Administración Pública será indemnizable, sea lícita o ilícita, toda vez que el administrado no tiene el deber de soportar la lesión o realizar un sacrificio que nadie más padece. No será indmenizable cuando la lesión sea causa de fuerza mayor, caso fortuito, hecho de tercero o de la víctima o cuando la Administración haya actuado razonablemente en protección de la vida u otros bienes jurídicos.
Según algún sector de la doctrina nacional (Morón y Guzmán Napurí), de la lectura del artículo 238 de la LPAG  se desprende el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, por lo que lo que no se requiere probanza alguna de intencionalidad o negligencia. El régimen objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración (según dicen) queda determinado como sistema objetivo unitario y general. 
Como dice el numeral 2° del artículo 238 la declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o judicial no presupone necesariamente la indemnización. La excepción se encuentra en el caso de los terceros de buena fe, respecto de los cuales se debe mantener los efectos. En caso, esto no sea posible, se deberá indemnizar por los daños ocasionados.
Respecto a los daños, estos deben ser debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos. El consejo de Estado francés había dicho que el daño se debe ocasionar a un particular, debe poder ser imputable y debe ser antijurídico, es decir, no debe existir el deber jurídico de soportarlo.
Cabe agregar que existe el deber de la Administración de repetir contra las autoridades  causantes de los daños y perjuicios. No se trata de hacer efectivas las responsabilidades penales o administrativas que los funcionarios pudieran provocar, sino del traslado de la indemnización ya desembolsada al administrado. Corresponderá el traslado total o parcial del monto de la indemnización, si el acto lesivo le fuera imputable y no se deba a una falta de servicio.
Para determinar el monto de la repetición, la Administración tomará en cuenta los siguientes criterios: la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal investigado y su relación con la producción del perjuicio.
Según la Ley N° 26599 las resoluciones o sentencias consentidas o ejecutoriadas solo podrán cubrirse con las partidas ya presupuestadas del sector correspondiente. La mencionada Ley fue declarada inconstitucional  ya que la ley cuestionada no hacia distinción entre los bienes públicos y privados, por lo que de su texto se desprendía que a todos los bines correspondía aquella inmunidad que es propia de los bienes públicos.
Es menester seguir la opinión de la  Defensoría del Pueblo emitida a través de la Resolución Defensoral N° 062-98/DP de fecha 26.10.98 que señala que frente al deber de respetar las partidas ya presupuestadas está el deber de toda Administración Pública de respetar y garantizar los derechos constitucionales. En consecuencia, la mencionada resolución exhorta a los jueces a formular denuncia correspondiente contra los funcionarios públicos que incumplen mandatos  judiciales, y evaluar la posibilidad de embargar bienes y presupuestos destinados a actividades y objetivos no prioritarios, así como los bienes que tiene un notorio carácter de dominio privado[26].
        B) Naturaleza jurídica de la Responsabilidad Patrimonial y Régimen Jurídico aplicable.
La responsabilidad aplicable a la Administración no es la misma que se aplica a los privados ya que la Administración actúa en tanto y en cuanto Estado y, en consecuencia, representante de la sociedad.
La naturaleza propia del Derecho Administrativo y las prerrogativas especiales de la Administración Pública, por ser  tal, generan que su responsabilidad  patrimonial tenga características propias.
C)     Jurisdicción competente.
En nuestro país el orden jurisdiccional  competente para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración ha venido siendo la civil[27]. Así, se ha establecido una dualidad de jurisdicción ya que para las demás actuaciones de la administración la jurisdicción competente es la contencioso administrativa. Sin embargo, la doctrina ha sostenido que debe interpretarse  el artículo 5° de la LPCA (Ley N° 27584) en consonancia con las prescripciones del Título V, Capítulo I de la LPAG[28].  
Lo contrario parece deducirse de la lectura del artículo 26 de la LPCA:
“La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como pretensión principal de acuerdo a las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil”.
Sin embargo, a pesar de la existencia de la norma contenida en el artículo 26 de la LPCA es necesario interpretar de manera que podamos reconducir el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración al Derecho Administrativo como derecho común de las administraciones públicas, y por ende, la determinación de este a la jurisdicción contenciosa administrativa, como la única competente[29].  
La pretensión a través de la cual se exige la responsabilidad patrimonial de la Administración se plantea no como pretensión principal  y se tramita bajo las reglas del proceso especial, otorgándose un plazo de caducidad de tres meses a contar desde el conocimiento o notificación de la  actuación impugnada[30].
D)    Reinterpretando el artículo 238 de la LPAG: Hacia un régimen subjetivo de la Responsabilidad Patrimonial de la administración Pública.
El temor que genera establecer un régimen objetivo de la Responsabilidad es que abre una puerta muy grande para que entren toda clase de pretensiones que el presupuesto publico no esta en condiciones de soportar, y aunque sí estuviera en capacidad, debemos priorizar el cumplimiento de las obligaciones del Estado contenidas en el artículo 58 de la Constitución: salud, educación, servicios públicos, etc.
Es necesario partir de la idea de que el presupuesto público es un recurso escaso y que las necesidades de la población peruana que no cuenta con servicios básicos, ni infraestructura son prioritarias a la necesidad de pagar indemnizaciones absurdas.
Ya en otro lugar nos hemos pronunciado sobre las dificultades que ha ocasionado el adoptar el régimen objetivo en España y los riesgos para nuestro Ordenamiento: La tesis de la responsabilidad patrimonial objetiva y general ha sido calificada como la más progresista. Sin embargo, aquí vemos como el pretender ser muy progresista puede ocasionar efectos contraproducentes para la Administracion y para los administrados. Y es que como consecuencia de la jurisprudencia administrativa española, la Administración Pública tuvo que asumir el deber de cubrir los daños sufridos por muchos administrados que lo único que habían hecho era relacionarse de cualquier manera a la Administración Pública, sin que hubiera culpa o negligencia de algún funcionario. Asimismo, se observa que hay un mal uso de los recursos públicos que todos los ciudadanos pagan con sus impuestas, ya que en vez de garantizar el acceso universal a los servicios públicos o fomentar la mejora en la calidad educativa o en los servicios de salud, se aprecia que esos recursos escasos se destinan al pago de resarcimientos absurdos, donde la Administración no tuvo culpa alguna. Éstos son los resultados no de ser progresista, sino de ser poco (o nada) razonables. Así, si como dicen "todo extremo es malo", calza pefectamente también que  "bueno es ser progresista... pero  no tanto"[31].
Como dice Baca Oneto, es menester emplear criterios de razonabilidad que permitan relativizar los supuestos de responsabilidad, de modo que se pueda responder por indebida señalización o iluminación, pero no por los daños producidos por idénticas razones en zonas rurales[32].
¿Cuál es la solución entonces? Pues, la solución va de la mano con introducir “parámetros de normalidad en los servicios que permitan determinar cuándo surge la responsabilidad y cuándo no. Cabe señalar que dichos parámetro son propios de la responsabilidad subjetiva, pues establecen un estándar de negligencia o  de funcionamiento anormal”[33]. 
Baca señala que la última modificación de la LPAG realizada a través del Decreto Legislativo N°  1029 daría una pista definitiva del carácter subjetivo de la responsabilidad toda vez que introduce una serie de causas excluyentes de la responsabilidad, entre las que destaca: el caso fortuito (no solo la fuerza mayor), el hecho de la propia víctima, hecho de tercero y el caso en que la Administración haya actuado razonablemente en defensa de la vida u otros bienes jurídicos (ver artículo 238, numeral 2).
Otra prueba de que el legislador peruano no quiso establecer un régimen objetivo está en el hecho de que no se siguió literalmente (como siempre se hace) el texto de la fuente española.
IV. BIBLIOGRAFÍA.
ABRUÑA PUYOL, Antonio. “Delimitación Jurídica de la Administración Pública en el Ordenamiento peruano”. Palestra. 1° edición. Lima, 2010.
ARIAS CASTILLO, Tomás Aníbal. “¿García de Enterría 2000 vs. García de Enterría 1954? El Debate sobre el Fundamento de la Responsabilidad Patrimonial de la administración en España”, Revista  de Derecho Público N° 114/2008.
BACA ONETO, Víctor Sebastián. “¿Es Objetiva la responsabilidad patrimonial de la administración Pública en el Derecho peruano? Razones para una respuesta negativa”, Revista de Derecho Administrativo N° 9, editada por el Circulo de Derecho Administrativo de la PUCP, Lima, 2010.
CARCAMO SEMINARIO, Renato. “La determinación de la Responsabilidad patrimonial de la Administración pública: Una revisión desde el Derecho Administrativo”. En: JUS Doctrina y Práctica, Lima, febrero, 2008. 
CASSAGNE, Juan Carlos. “Derecho Administrativo”. Tomo I. Palestra. 1° edición. Lima, 2010.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la Responsabilidad Civil” Gaceta Jurídica. 5° edición. Lima, 2007.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás. “Curso de Derecho Administrativo II”. Editorial CIVITAS. 6° edición. Madrid, 1999.
HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Tratado del Proceso Contencioso Administrativo”. ARA editores. 1° edición. Lima, 2007MORON URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica. Octava edición. Lima, 2009.
PENAGOS, Gustavo. “Derecho Administrativo, Nuevas Tendencias”. Tomo II. Ediciones Librería del Profesional. Santa Fe de Bogotá (Colombia).
QUINTERO NAVAS, Gustavo. “La Teoría de la Culpa en la Responsabilidad del Estado. Entre lo público y lo privado”. En: HERNANDEZ MENDIBLE, Víctor. “Derecho Administrativo Iberoamericano. 100 autores en homenaje al postgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello”.  Ediciones Paredes. Tomo III. Caracas, 2007.
MARTIN-REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración: Un balance y tres reflexiones”. Revista de Administración Pública N° 150. Centro de estudios políticos y constitucionales. 1999.
TENA YBARRA, Juan Ignacio. “Desarrollo y Perspectivas del Principio de Responsabilidad Civil de la Administración”. Revista de Administración Pública N° 6. Centro de estudios políticos y constitucionales. 1951.
TORRES TOLEDO, Giancarlo. “¡Bueno es ser progresista… pero no tanto! A propósito de la crisis de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública en España”. En: Derecho Sin Corbata, 24 de octubre del 2011, http://derechosincorbata.blogspot.com/2011_10_23_archive.html


[1] Alumno del 6to año de la Facultad de Derecho y CP de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho Administrativo Eduardo Lafferriere (TADAEL). El presente trabajo fue también publicado en el Blog del TADAEL.
[2] MARTIN-REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración: Un balance y tres reflexiones”. Revista de Administración Pública N° 150. Centro de estudios políticos y constitucionales. 1999, p. 322.
[3] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás. “Curso de Derecho Administrativo II”. Editorial CIVITAS. 6° edición. Madrid, 1999, p. 351.
[4] PENAGOS, Gustavo. “Derecho Administrativo, Nuevas Tendencias”. Tomo II. Ediciones Librería del Profesional. Santa Fe de Bogotá (Colombia), p. 888.
[5] CASSAGNE, Juan Carlos. “Derecho Administrativo”. Tomo I. Palestra. 1° edición. Lima, 2010, p. 459.
[6] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás. Ob. Cit. p.353.
[7] CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. Cit. p. 459.
[8] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás. Ob. Cit, p. 359.
[9] PENAGOS, Gustavo. Ob. Cit. p. 886.
[10] MARTIN REBOLLO, Luis. Ob, Cit, p. 330.
[11] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás. Ob. Cit, p. 363.
[12] Ibídem, p. 364.
[13] Ibídem, pp. 364- 366.
[14] ARIAS CASTILLO, Tomás Aníbal. “¿García de Enterría 2000 vs. García de Enterría 1954? El Debate sobre el Fundamento de la Responsabilidad Patrimonial de la administración en España”, Revista  de Derecho Público N° 114/2008, p. 9.
[15] TENA YBARRA, Juan Ignacio. “Desarrollo y Perspectivas del Principio de Responsabilidad Civil de la Administración”. Revista de Administración Pública N° 6. Centro de estudios políticos y constitucionales. 1951, pp. 191-192.
[16] ARIAS CASTILLO, Tomás Aníbal. Ob. Cit. p. 10.
[17] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás. Ob. Cit. p. 366.
[18] ARIAS CASTILLO, Tomás Aníbal. Ob. Cit. p. 10.
[19] QUINTERO NAVAS, Gustavo. “La Teoría de la Culpa en la Responsabilidad del Estado. Entre lo público y lo privado”. En: HERNANDEZ MENDIBLE, Víctor. “Derecho Administrativo Iberoamericano. 100 autores en homenaje al postgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello”.  Ediciones Paredes. Tomo III. Caracas, 2007, p.  848.
[20] QUINTERO NAVAS, Gustavo. Ob. Cit. p.  848.
[21] Ibídem, p. 849.
[22] CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. Cit. p.  520- 521.
[23] BACA ONETO, Víctor Sebastián. “¿Es Objetiva la responsabilidad patrimonial de la administración Pública en el Derecho peruano? Razones para una respuesta negativa”, Revista de Derecho Administrativo N° 9, editada por el Circulo de Derecho Administrativo de la PUCP, Lima, 2010, pp. 233- 234.
[24] BACA ONETO, Víctor Sebastián. Ob. Cit. p. 234.
[25] CARCAMO SEMINARIO, Renato. “La determinación de la Responsabilidad patrimonial de la Administración pública: Una revisión desde el Derecho Administrativo”. En: JUS Doctrina y Práctica, Lima, febrero, 2008, p.  407.
[26] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la Responsabilidad Civil” Gaceta Jurídica. 5° edición. Lima, 2007, pp. 634-636..
[27] CARCAMO SEMINARIO, Renato. Ob. Cit. pp. 414 y 415.
[28] HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Tratado del Proceso Contencioso Administrativo”. ARA editores. 1° edición. Lima, 2007, p. 887.
[29] CARCAMO SEMINARIO, Renato. Ob. Cit. p. 416.
[30] MORON URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica. Octava edición. Lima, 2009, p. 760.
[31] TORRES TOLEDO, Giancarlo. “¡Bueno es ser progresista… pero no tanto! A propósito de la crisis de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública en España”. En: Derecho Sin Corbata, 24 de octubre del 2011, http://derechosincorbata.blogspot.com/2011_10_23_archive.html
[32] BACA ONETO, Víctor Sebastián. Ob. Cit. p.  247.
[33] Ibídem, p. 247.

viernes, 18 de mayo de 2012

Crónica del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo (jueves 3 de mayo del 2012)

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO
Estudiante UNMSM y miembro del Taller de Derecho Administrativo Eduardo Laferriere (TADAEL)
Como todos los años el Congreso se realiza en el campus de la PUCP.  A partir de las 2 p.m. se podía recoger las credenciales y algunos materiales en el Polideportivo (al fondo a la derecha). Luego, desde las 3:00 p.m. empezaban las Comisiones, las cuales contaban con un presidente y vicepresidente que actuaban como moderadores, mientras que otros se encargarían de hacer breves ponencias.  La primera comisión, conformada por Guzmán Napuri y Jorge Pando, abordaría el tema de los retos del Procedimiento Administrativo, mientras que la segunda  comisión, conformada por Jiménez Murillo y Orlando Vignolo, tocaría la Reforma del Estado y el Empleo Público. Yo decidí ir a la segunda comisión.
Como ya indiqué, en las comisiones las ponencias estaban  a cargo de algunos especialistas que disertarían breves pero sustanciosas ponencias. A continuación comentaré cada ponencia de la segunda comisión, así como las impresiones que me dejó.   
Milagros Maraví
¿Es necesaria una reforma del Estado? Obviamente sí. La percepción generalizada es que el estado no funciona y que las cosas están peor en los niveles de gobierno local y regional. Milagros dice que eso no es tan cierto. Si dijéramos que eso es cierto, la solución sería cambiar la forma de Estado Descentralizado por el modelo francés decimonónico centralizado. El modelo descentralizado, según Mily,  no debería estar en discusión.
El Estado, según la Constitución, es unitario, representativo y descentralizado. En consecuencia, cuando un grupo de personas de alguna población opta por tomar una carretera y no poner una esa de dialogo para hablar con  las autoridades estaríamos ante un acto ilegal. También es interesante ver como en caso de conflicto social las personas no acuden al Consejo de Coordinación Intergubernamental, sino que piden la presencia inmediata de un Ministro o del Presidente mismo. Se observa, pues, una falta de institucionalidad y una falta de conocimiento acerca de las competencias propias a cada una de las instituciones del Estado. 
Como ya señalamos, según Mily el problema no está a nivel constitucional, sino a nivel legislativo o reglamentario. Hay un desconocimiento y falta de armonía en las diferentes leyes orgánicas, así como falencias en la misma Ley de Descentralización.  Un ejemplo de lo comentado se observa cuando una municipalidad celebra un convenio de cooperación interinstitucional con una minera para la construcción de un colegio y una red de distribución eléctrica. El problema vino cuando la municipalidad rechazo las obras entregadas porque no se consideraba competente. Tampoco se consideró competente el gobierno regional. ¿Los más perjudicados? La población.
Milagros propone la realización de conferencias sectoriales, cosa que consideró no ayuda mucho a la problemática. Agrega que el objetivo es rediseñar la institucionalidad.
Verónica Rojas.
Verónica señala que hay varios regímenes laborales en el empleo público: está la Ley de carrera pública, el régimen del sector privado, el CAS y el régimen de los altos funcionarios.
La consecuencia de tener varios regímenes es que no tendremos tampoco una definición uniforme de funcionario público. De hecho, hay varias categorías similares con denominación distinta, tales como funcionario, servidor o empleado público.
Así como hay diferentes regímenes laborales para los trabajadores del Estado, hay varios tipos de responsabilidad, sanción, control, diferentes órganos encargados de juzgar, así como diferentes plazos rescriptorios.
Lo más frecuente es que los administrados no reciben decisiones producto de interpretaciones sustentadas en el sentido común, sino meras aplicaciones de los textos legales o  repeticiones de precedentes no idénticos a los casos actuales. Todo resulta más caro ya que muchas veces las decisiones terminan llegando a arbitraje, donde sí se logra revocar la decisión tomada inicialmente, multiplicándose los costos asumidos por los administrados.
Roberto Baca Merino
La profesionalización del empleo público es una meta constante en el desarrollo doctrinal a nivel comparado.  Lo que se busca con este nuevo concepto es tener una administración con funcionarios técnicos, permanentes, bien remunerados, eficientes y neutrales. Esto último es de vital importancia toda vez que la constante en los países latinoamericanos es la falta de independencia en los distintos niveles de gobierno, por no hablar de la corrupción u otros fenómenos más actuales como la captura del regulador.
Roberto va más allá de lo señalado por Verónica y hace una propuesta concreta e interesante, pero a la vez polémica. Señala que los regímenes laborales del sector público deben unificarse. Debemos aspirar a la unificación (¿codificación?) en un único régimen laboral que incluya a todos los trabajadores.
Concluye Roberto indicando que desde el siglo XIX en Francia, Alemania y España se ha desarrollado un proceso de unificación del régimen de empleo público. Ese fue el primer paso para poder llegar a una verdadera profesionalización.
Conclusiones y apreciaciones críticas.
i)                    Es necesario hacer modificaciones a nivel legislativo, no a nivel constitucional.
ii)                   Consideramos que en materia de reforma del Estado no se requiere un Código,  sino el trabajo de una mega comisión de expertos que analicen la dispersa legislación para una armoniosa reforma que elimine las contradicciones y esclarezca las competencias de las diferentes Administraciones Públicas.
iii)                 En materia de Empleo Público puede suscitarse una controversia entre lo planteado pro Roberto Merino (unificación en un solo régimen de empleo público) y lo sostenido por Toyama en el sentido de que al ser las situaciones laborales tan disímiles es inviable una unificación legal o un código del empleo público.