Viabilidad de infraestructuras transfronterizas.

Por Jancarlos J. Vega Lugo.

En la semana se ha hablado mucho acerca de la tensa relación que están pasando nuestros vecinos países de Bolivia y Chile, principalmente por una salida al mar que reclama el primero al segundo. Y es que Bolivia, necesariamente, requiere encontrar una salida hacia un puerto que le permita exportar sus productos (tradicionales y no tradicionales).

El presidente de Bolivia, Evo Morales, ha declarado que demandará a Chile ante La Haya. Por nuestra parte, considero que Perú debería de mantenerse al margen de este conflicto.

Pero bueno, esta situación ha trascendido a otros asuntos de estado, así, Bolivia a la par del desarrollo de la demanda que planteará a Chile, ésta buscando concretar el afianzamiento de su salida al mar por otros países. El nuestro, junto con Argentina, Uruguay y Brasil son los considerados.

Para ello plantea la construcción de mega puertos en nuestro pais, junto con la construcción de un 'ferrocarril interoceánico', el cual uniría el Océano Atlántico (desde el puerto de Santos, Brasil) con el Océano Pacífico (entiendo sería hasta el puerto de Matarani, Perú).

Para la construcción de este ferrocarril se necesitaría alrededor de $ 2,000 a 3,000 milloness Cifra bastante elevada, mas no imposible de conseguir.

Este proyecto no resulta descabellado, pudiendo resultar todo lo contrario, esto es, una grandiosa oportunidad de desarrollo para la región.

Proyectos de semejante magnitud ya han sido ejecutados en varias partes del mundo. Así, por ejemplo, tenemos al eurotúnel, al canal de suez, y aún en proyecto al túnel transatlantico. Este ultimo consiste en la construcción de un túnel ferroviario que uniría la ciudad de Nueva York (EE.UU.) con Londres (UK) en tan sólo 56 minutos, a una velocidad de 8,000 kms. por hora. Actualmente, un viaje en avión de una ciudad a la otra toma seis horas.

Ahora bien, estos proyectos representan una inversión multimillonaria, así, por ejemplo, construir el túnel transatlantico costaría nada menos que € 12 000 000 000 000.00 (Doce billones de euros). El ferrocarril interoceánico planteado por Bolivia costaría entre $ 2,000 a 3,000 millones. Cifra nada corta, pero que representaría un progreso inmensurable para nuestros países.

Es preciso apuntar que estos tipos de proyectos, además de las grandes complejidades de construcción que significan, importan una vital participación del sector privado, pues por sí solos los estados no están en condiciones de soportar semejante inversión, dado que tienen otras obligaciones. Así, entra en juego la conocida colaboración del sector privado con el Estado, esto es, la Asociación Público Privada (APP) (o Public-Private Parnertships -PPP-).

Para que los privados decidan invertir en semejante proyecto requerirán, además de que la demanda de los servicios que vayan a brindar con la explotación de esta infraestructura asegure el retorno de su inversión más una considerable rentabilidad o beneficio, lo cual puede ser determinado con la metodología del project finance; de seguridad jurídica, que importa el respeto de su propiedad, de un clima de estabilidad política, económica, social, de garantías que aseguren que esto se mantendrá.

Así, en esta parte del mundo (Sudamerica), durante mucho tiempo aquello ha hecho falta. Por años, en esta parte del mundo, ha reinado la inestabilidad; sin embargo, en las ultimas décadas nos hemos ido dando cuenta de ello, lo cual nos ha permitido avanzar a pasos agigantados, convirtiéndonos en los países en el que los demás ponen sus ojos, que atraen grandes inversiones, que han trepado enormes cuestas para llegar a alcanzar el top de los países con mayor estabilidad jurídica, con gratos climas para la inversión, con menores tasas de inflación. Nuestro país, junto con Colombia, Chile y Brasil, son espacios de gran oportunidad de desarrollo de cara a las exigencias actuales. 

¿Pero que sucede con Bolivia? Pues lastimosamente no corre con la misma 'suerte'. Y es ese el principal reparo en una decisión como la de llevar juntos un megaproyecto.

¿Considera acertado llevar en conjunto un proyecto de gran magnitud con un país que no brinda confianza?.

Si fuera inversionista, ¿apostaria por este proyecto?.

"Cosas de Barbie".

Por Jancarlos J. Vega Lugo.

Hace algunos días revise en el blog Regulación y Competencia que está bajo la dirección del Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile un post bastante interesante acerca de una latente discriminación de precios en la venta de las muñecas Barbies.

El hecho consiste en que las ventas de esta conocida muñeca a través de la web, específicamente a través del portal de amazón se vendían con una significativa diferencia de precios entre la ocupación y/o profesión de la muñeca elegida. Así si alguna niña elegía a la Barbie 'quiero ser maga' debía de pagar $ 12.99; por la Barbie 'quiero ser cheff' $ 15.99; mientras que por la Barbie 'quiero ser doctora' se debía de pagar $ 32.99, esto es, $ 20.00 más (aproximadamente 150% más). ¿Existe alguna razón para esta gran diferencia? Pues sí. Por lo menos así lo consideran en este blog. La explicación a esta diferencia radica en que las familias (padres) valoran un modelo profesional para sus hijas, de modo que las familias de más altos ingresos están dispuestas a pagar más por obtener el modelo de una profesional altamente remunerada.

La discriminación de precios ocurre cuando una firma hace dos ventas de un producto similar a dos tasas de retorno distintas (Francisco Gonzáles de Cossio, 'Discriminación de precios'). Así, por ejemplo, las líneas aéreas ofrecen pasajes de diferentes precios, mientras que las empresas de telefonía ofrecen distintos planes.

¿Identifica alguna otra discriminación de precios?

Memorias de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos UNMSM en la V edición de la Competencia Internacional de Arbitraje Comercial, Washington D.C.

Estimados:

En las siguientes direcciones electrónicas podrán encontrar las Memorias presentadas por el equipo de la UNMSM en la V edición de la Competencia Internacional de Arbitraje Comercial.

http://es.scribd.com/doc/132717439/1-Memoria-de-La-Parte-Demandante-Equipo-05-UNMSM

http://es.scribd.com/doc/132717808/2-Memoria-de-La-Parte-Demandada-Equipo-05-UNMSM

Saludos.

Jancarlos Jair Vega Lugo.

VI Edición de la Competencia Internacional de Arbitraje Comercial, 2013

Por Jancarlos Vega Lugo.
Egresado de la Facultad de Derecho de la 
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

El año pasado tuve la gran oportunidad de participar en la V edición de la Competencia Internacional de Arbitraje Comercial que cada año co-organizan la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de Bogotá. Y a las que se sumó la American University Washington College of Law. Así, debido a la participación en la organización de esta última casa de estudios, después de cuatro ediciones que se acostumbraba desarrollar entre Buenos Aires y Bogotá, la competencia se llevó a cabo en las instalaciones de la American University WCL, en Washington D.C.

La experiencia fue sumamente enriquecedora. Y en dos líneas cuento por qué.

1°. La competencia se divide en dos etapas: i) la fase escrita, en donde desarrollas dos memoriales, uno como parte demandante y otra como parte demandada; y ii) la fase oral, en la que corresponde viajar a la sede de la competencia (las rondas orales se llevó a cabo en el mes de setiembre) y enfrentarse con delegaciones de otras universidades. Tuvimos la suerte de enfrentarnos con dignos rivales, 1) la Universidad de Miami; 2) la Universidad de Columbia; 3) la Pontificia Universidad Católica de Chile; y 4) nuestra compatriota, la Universidad Privada del Norte (Trujillo).

2°. El otro motivo que me permite decir que esta competencia fue una gran experiencia, es por que me permitió trasladarme a un país (EEUU), en el que más allá de las simpatía y antipatías que le solemos guardar, tiene mucho por hacernos ver. Y ello no necesariamente por las monumentales edificaciones (rascacielos, parques, museos, etc.), sino por sus costumbres,educación, transporte, alimentación, seguridad, salud, economía, y cada una de las actividades del día a día.

Con toda seguridad se podrá decir que en cada país todas estas cosas que he mencionado cambian, y ello es así. Sin embargo, es EEUU, si aún no lo ha perdido, la principal potencia del mundo. Y ello permite advertir rápidamente las cosas muy buenas que existen, así como también las malas, que, con toda seguridad, también las hay. Pero bueno, sé que vale mucho  hacer un extenso repaso por lo que advertí en EEUU, mas no en este post, ya que el principal propósito es difundir acerca de la existencia de esta competencia, para que no solamente los estudiantes de mi alma máter (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) participen, sino, también estudiantes, de cualquier otra universidad, que tengan gran interés en este tipo de competencias.

La edición de este año (la sexta), vuelve a ser como de costumbre, así, este año la sede de la competencia será en Bogotá (Colombia) en las instalaciones de la Universidad del Rosario de Bogotá, cuyas rondas orales se desarrollarán del 3 al 7 de octubre.

Para mayor información acerca de la presente edición, pueden consultar a la siguiente página web:

http://www.urosario.edu.co/jurisprudencia/Competencia_Internacional_de_Arbitraje/ur/Presentacion/

Espero se animen.

Saludos.

Apuntes para un adecuado funcionamiento de las entidades del Estado en la protección del medio ambiente

 

Javier H. Mateo Soriano

Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Miembro del Taller de Derecho Administrativo Eduardo Laferriere - TADAEL

Dicen los historiadores que durante el siglo XX fueron, principalmente, tres los gobiernos que tuvieron fuerte relevancia en el Perú, siendo el último de ellos el gobierno de Alberto Fujimori[1]; esto, debido a los cambios sociales, políticos, económicos y por ende jurídicos que se efectuaron en el país.

En esta gestión el rol del Estado ante las actividades económicas sufre cambios importantes, toda vez que de ser un Estado fuertemente interventor que tenia la iniciativa de inversión y que era titular de una gran cantidad de empresas públicas[2], pasará a ocupar el rol de un Estado subsidiario, el cual, tendrá la función de crear las condiciones sociales y jurídicas para atraer inversión nacional e internacional.

La mayor expresión de esta reforma del Estado se manifiesta en la constitución de 1993, la cual, establece cuales son las nuevas funciones del Estado, y por ende de la administración publica, en materia económica. En ese sentido la Carta Magna reconoce principios económicos como la libertad de empresa, el pluralismo económico, la libre iniciativa privada, la libertad de contratar, la inviolabilidad al derecho de propiedad y la libre competencia; principios, que a su vez serán complementados y desarrollados, principalmente con la Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado[3], La Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada[4] y La Ley de Fomento de la Inversión Extranjera[5] ,etc.

Así como el ordenamiento jurídico pretende tutelar las actividades económicas, así también paralelamente se produce el desarrollo de la legislación ambiental en el Perú, por lo que se dictan normas como la Ley General del Ambiente[6], la Ley de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales[7], la Ley de Áreas Naturales Protegidas[8], entre otros; los cuales, tienen como objetivo preservar el medio ambiente.                

Como se puede inferir, dos son los bienes jurídicos que tiene que tutelar el Estado: La preservación del medio ambiente y el desarrollo de las actividades productivas. Es en este punto en donde la Administración Pública y por ende el Derecho Administrativo, como protector más cercano del interés público, cumple un papel trascendental, toda vez que tendrá que buscar que concilien ambos bienes tutelables.
 

Al respecto, es cierto que para el desarrollo económico de un país es necesario que su aparato y sus agentes productivos se mantengan constantemente activos, es decir, inviertan y tengan planes concretos de inversión a futuro, esto, con el fin de generar trabajo entre la población y de esa forma tratar de erradicar la pobreza; sin embargo, estos agentes al ejercer sus actividades de producción realizan diversas conductas que de alguna forma contaminan nuestro medio ambiente, con lo que perjudican así a las poblaciones de las zonas en donde intervienen.

Ante esta realidad, se producen situaciones de necesidad de tutela del medio ambiente ante el cual el Estado debe intervenir para establecer las reglas de defensa y de prevención del mismo, ya que esto permitirá que las actividades económicas se sigan desarrollando y a la vez se proteja nuestro medio.

Es por ello que la participación del Estado debe buscar el punto de equilibrio entre los bienes a tutelar, toda vez que para el bienestar de la sociedad es necesario que se realicen  actividades productivas, pero también es indispensable que estas actividades se desarrollen  de acuerdo a lo que establecen las instituciones que protegen el interés público.

Consideramos que para una mejor participación del Estado, en principio, se  tiene que contar con dos instrumentos indispensables: Un agente rector que centralice las competencias en materia ambiental, con el fin de establecer una política ambiental única, y una la normativa ambiental general que establezca requerimientos mínimos que favorezcan a la protección y conservación del medio ambiente.

Si bien en el país ya contamos con ambas instituciones, por múltiples razones, estas, todavía no adquieren la relevancia ni la preponderancia que deberían tener, por lo que es trabajo del Derecho, específicamente del Derecho Administrativo, y de la gestión pública ambiental redoblar esfuerzos para que esta situación cambie.         

El Ministerio del Ambiente:” Una oportunidad para el establecimiento de políticas ambientales generales” 

Entendido el papel que cumple el Estado para la protección y conservación del medio ambiente es necesario mencionar que no se podrá realizar una correcta defensa del bien jurídico, si es que antes no existe una adecuada organización administrativa[9], específicamente, una adecuada asignación de competencias[10] entre los organismos y órganos del Estado.

En tal sentido, en el país desde los inicios de la organización ambiental las facultades y funciones en estos temas se han encontrado repartidas entre los distintos organismos administrativos, tanto es así que cada sector ministerial tiene, o tenia, establecida dentro de su organización una Dirección encargada de analizar sus asuntos ambientales. Es así que dentro del Ministerio de Energía y Minas están ubicadas las Direcciones Generales de Asuntos Ambiéntales minero y energético, dentro del Ministerio de Producción se encuentra la Dirección General de Asuntos Ambientales de Pesquería y la Dirección de Asuntos Ambientales de Industria, lo mismo sucede con los siguientes ministerios: Ministerio de Transportes y Comunicaciones (Dirección General de Asuntos Sociambientales), Ministerio de Salud ( Dirección General de Salud Ambiental), Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (oficina de medio ambiente) el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Dirección de Medio Ambiente y Sostenibilidad Turística), Ministerio de Defensa ( Dirección General del Capitanías y Puertos), etc.

Es esta falta de unidad la que no permite que se puedan establecer políticas ambientales generales en favor de la protección y conservación del medio ambiente, por lo que es necesario unificar criterios para una adecuada protección.

Ante esta situación me parece correcta la creación del Ministerio del Ambiente, toda vez que permitirá centralizar las funciones y facultades administrativas en materia ambiental. En esa razón mediante la centralización se podria obtener los siguientes beneficios: el establecimiento de políticas ambientales generales, facilitar la coordinación con un criterio de igualdad con los otros ministerios, separar las funciones entre el sector que promueve la inversión y el órgano regulador y fiscalizador ambiental, fortalecimiento del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, etc.

En tal sentido, tiene razón Iñigo Sanz[11] cuando señala  que “La única manera de que exista una autentica política ambiental pasa por la unidad de criterio, y en definitiva por la existencia de un órgano de referencia que aune a todos los órganos y organismos con competencias ambientales bajo un titular común, de forma que se puedan coordinar adecuadamente y se eliminen las contradicciones e incoherencias que puedan plantearse entre las autoridades con competencia en la materia”

Sin embargo, si bien mediante el Decreto Legislativo N°1013 se busca centralizar las competencias en materia ambiental en un solo ente rector, esto, todavía no se logra completamente, toda vez que bastantes ministerios siguen manteniendo todavía sus facultades casi intactas. Es el caso por ejemplo del Ministerio de Energía y Minas, el cual, sigue siendo competente para controlar las actividades extractivas en su sector y para la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental.

Aunque en relación a los EIA la situación aparentemente puede cambiar, ya que de aprobarse el Proyecto de Ley presentado por el poder ejecutivo, que propone la creación del Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE), seria esta entidad la que se encargue de revisar y aprobar los estudios de impacto ambiental. Cabe señalar que de crearse el SENACE este será un organismo adscrito al Ministerio del Ambiente[12].

Aun cuando el Ministerio del Ambiente no tenga dominio sobre todas las competencias de ejecución ambiental, consideramos que la sola creación de esta entidad ya significa un paso importante, toda vez que simboliza el inicio de una real preocupación por la protección del medio ambiente.     

La Ley General del Ambiente y la imperiosa necesidad de ser norma referente

Pero para conseguir un correcto funcionamiento de las entidades de la Administración en la implementación de políticas ambientales no es suficiente con el establecimiento de un órgano central que dirija la manija ambiental, sino que también es necesario que exista un marco legislativo general que funcione como norma ordenadora.

Es con ese fin que en el año 2005 se promulga la Ley General del Ambiente la cual establece los principios y normas básicas que rigen la materia, y tiene como objeto ser la norma de referencia en materia ambiental. En ese sentido esta Ley otorga un conjunto de instrumentos jurídicos en manos del legislador y de la Administración Publica para satisfacer los intereses generales ambientales.

El propósito de la existencia de una norma general no es el de abarcar todos los supuestos, procedimientos y tramites que existen en una determinada región con respecto a la materia ambiental, sino que su objeto es establecer los requerimientos mínimos que garanticen que al momento de realizar un actividad que pueda tener un impacto en el medio ambiente, este, sea la menos posible. Su finalidad debe estar dirigida a implementar criterios ordenadores que sirvan de referencia para las normativas especiales.

Así lo parece entender también Valencia[13]  cuando manifiesta lo siguiente “En realidad las llamadas leyes generales en materia de medio ambiente y la nueva Ley peruana es una buena muestra de ello, no aspiran a tal cosa, es decir, a refundir toda la legislación ambiental del país siquiera sea en el plano de las normas de rango legal, contentándose con ser una suerte de leyes de principios generales y reglas básicas sobre los diferentes aspectos de la legislación ambiental, que han de ser luego objeto de un desarrollo pormenorizado a través de leyes sectoriales y sus respectivos complementos reglamentarios”.              

El carácter de esta norma no esta exenta de cuestionamientos, toda vez que se dice que no contiene una regulación completa y autosuficiente de las materias o instituciones que contemplan; critica, que consideramos válida pero que no es óbice para  que la Ley General del Ambiente, como instrumento normativo para la protección del medio ambiente, deba ser considerado un paso hacia adelante en la protección del medio ambiente.

Sin embargo, el verdadero problema de la Ley no esta en su carácter extensivo, sino deriva de su falta de aplicabilidad de la norma por los operadores jurídicos, creemos que para corregir esta falta de aplicabilidad[15] es necesario que contemos con instituciones fuertes, y con una gestión pública eficiente; instituciones que actúen en base a las competencias que se le otorga, y en base al principio de legalidad. Además deben dirigir su actividad tomando en cuenta el interés público protegido.

Por ultimo contribuirán también a mejorar la aplicación de la Ley ambiental una mayor simplificación normativa y una armonización de disposiciones coincidentes en cuanto a su objeto

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[1] Los otros dos fueron el gobierno de Augusto B. Leguía y el de Juan Velazco Alvarado.

[2] Se plantea que a fines de 1991 el número de empresas de propiedad del Estado ascendía a 223 (Ruiz Caro, Arieta, El proceso de privatizaciones en el Perú durante el periodo 1991-2002, Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificación Económica y Social – ILPES, Santiago-Chile, julio, 2008)

[3] Decreto Legislativo 674 del 27 de septiembre de 1991

[4] Decreto Legislativo 757 del 13 de noviembre de 1991

[5] Decreto Legislativo 662

[6] Ley N° 28611 del 13 de octubre de 2005

[7] Ley N° 26821 del 10 de junio de 1997

[8] Ley N° 26834 del 17 de junio de 1997

[9] Entendiendo a la organización administrativa como a la forma como está estructurado el poder público, tanto en administraciones publicas como en órganos.

[10] Entendiendo el concepto de competencia como la titularidad de una  serie de potestades publicas ejercitables respecto de unas materias, servicios o fines públicos determinados.

[11] Sanz Rubiales, Iñigo, el medio ambiente en España y en el Perú, Tan lejos, tan cerca. Ponencia presentada al III congreso de Derecho administrativo, pag. 423

[12] http://gestion.pe/economia/pulgar-vidal-transferencia-eia-al-senace-sectores-y-manera-progresiva-2011232

[13]  Valencia Martín, Germán, Reflexiones sobre la nueva Ley General del Ambiente peruana. Ponencia presentada al III congreso de Derecho administrativo, Lima, 2008, pag.723

[14] Valencia Martín, Germán, Reflexiones sobre la nueva Ley General del Ambiente peruana. Ponencia presentada al III congreso de Derecho administrativo, Lima, 2008, pag.724

[15] “Las razones de la crisis del Derecho Ambiental que consiste fundamentalmente, como se ha pretendido destacar en estas páginas, en una crisis de aplicación que ha convertido a gran parte de este ordenamiento en papel mojado, son múltiples y difíciles de combatir únicamente con instrumentos jurídicos, en cuanto su raíz se encuentra fuera del Derecho” (Blanca Lozano, Cutanda, Eclosión y crisis del Derecho Ambiental…,cit, pag. 391)

Sumillas de Derecho Administrativo, Pte. II

(...) continuando con algunas citas de particular interés en el derecho administrativo, especialmente en lo que tiene que ver con los contratos que celebra el estado, en esta ocasión, me pareció interesante lo siguiente:

"Remuneración del contratista.

Como contrapartida de las mencionadas desventajas (subordinación, mutabilidad unilateral, deber de ejecutar no sólo las obligaciones expresamente asumidas, etc.), el contratista tiene en los contratos administrativos garantías financieras que exceden largamente las de un contratista privado. Es que frente a las  desventajas posicionales a que lo somete la supremacía del fin público del contrato, ese mismo fin público promueve una protección económica del contratista (como vía idónea para asegurar la continuidad del servicio), sustancialmente mayor que la que gozaría un contratista privado.

La exigencia de continuidad del servicio, o de ejecución efectiva de la obra, impone a la Administración auxiliar económicamente al contratista, aun en circunstancias en que contractualmente no se encontraría expresamente obligada a ello. Nuevamente el fin del contrato se impone sobre el interés individual de las partes contratantes".

"Buena fe.

Los contratos de la Administración son esencialmente de buena fe, no en el sentido de que este elemento no esté presente en todo tipo de contratos, sino en el que en estos contratos la buena fe actúa en forma más concreta, obligando a las partes a esfuerzos que no serían jurídicamente exigibles en los contratos civiles y privando a las partes de la posibilidad de acudir a previsiones que, si bien lícitas, implican ventajas que destruyen la ecuación económica-financiera prevista al contratar".

"(...) En el derecho público actual, la buena fe, como criterio administrativo judicial, ejerce la función de delimitador del quantum de derechos y obligaciones de las partes. Es una técnica jurídica a través de la cual el derecho lógico pasa a convertirse en justicia particular para el caso en concreto; es el freno de emergencia al que se recurre cuando la conclusión dogmática no es alcanzable, o el resultado al que se arriba es intrínsicamente injusto.

(...) Desde esta óptica, la buena fe de la Administración se objetiviza en sentido teleológico: mira al interés general del contrato, más que al interés pecuniario de la Administración".

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Texto extraído de la obra: "Distribución de los riesgos en la contratación administrativa", del Dr. Raúl Enrique Granillo Ocampo. Publicado en: EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DE PALMA, Buenos Aires, 1990.

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Post de Jancarlos Vega.