lunes, 23 de diciembre de 2013

Encontrando una solución consensuada...

 Por Jancarlos Vega Lugo.
UNMSM
 
 
El jueves 19 de diciembre fue publicada en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial “El Peruano”, la Resolución Suprema Nº 075-2013-EF, mediante la cual se resuelve autorizar la fórmula de transacción recomendada por la Comisión Especial del SICRECI para dar solución a la controversia entre la República del Perú y las empresas Elecnor S.A., Isolux Corsán Concesiones S.A. y Caraveli Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., que dieron origen a tres arbitrajes internacionales de inversión registrados ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
 
Los tres casos:
CASO
DEMANDANTE
ORIGEN
FECHA DE REGISTRO
SITUACIÓN
RESULTADO
Caso No. ARB/11/9
Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C.
Contrato
15.04.2011
Resuelto
A favor del Estado
Caso No. ARB/12/5
Isolux Corsán Concesiones S.A.
Tratado Bilateral de Inversiones Perú-España
15.02.2012
Suspendido
-
Caso No. ARB/13/24
República del Perú
Contrato
19.09.2013
Suspendido
-

 
El último caso de la tabla (Caso No. ARB/13/24) corresponde a la demanda planteada por la República del Perú en contra de “Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C.”. Este caso representa la primera demanda interpuesta por un estado receptor de inversión en contra de un inversionista extranjero en el foro del CIADI. Sin duda que ha de llamar mucho la atención, ya que en los cuarenta y siete (47) años de vigencia del convenio CIADI, nunca antes se había solicitado el registro de una demanda por parte de un estado.
 
Con la expedición de Resolución Suprema se entiende concluirá los procesos entres estas partes (inversionistas) y la República del Perú.
 
Consideramos que la fórmula aprobada debió de ser publicada junto con la resolución.
 
Aunque no sepamos el contenido de esta última, esperamos se haya decidido lo mejor para los intereses de las partes, respetando para cada quien sus verdaderos derechos que les han de corresponder, y exigiendo el cumplimiento de sus respectivas obligaciones.
 
Autorizan la Solución Amistosa entre el Estado Peruano y Elecnor S.A., Isolux Corsán Concesiones S.A. y Caraveli Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C.
 
Se puede descargar la mencionada resolución desde el siguiente enlace:


viernes, 6 de diciembre de 2013

El Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacional de Inversión (SICRECI).

Por Jancarlos Vega Lugo
UNMSM
 
Mediante la Ley N° 28933, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de diciembre de 2006, se crea el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacional de Inversión (SICRECI).
 
El artículo 2° de esta Ley señala que son fines del SICRECI, los siguientes:
 
ü Optimizar la respuesta y coordinación al interior del sector público frente a las Controversias Internacionales de Inversión, permitiendo una oportuna y apropiada atención.
ü Centralizar la información de los acuerdos y tratados en materia de inversión suscritos por el Estado peruano que remitan a mecanismos internacionales de solución de controversias
ü Establecer un mecanismo de alerta frente al surgimiento de cualquier Controversia Internacional de Inversión.
ü Centralizar la información respecto a las Controversias Internacionales de Inversión que se susciten.
ü Definir el procedimiento de coordinación entre las Entidades Públicas involucradas en una controversia.
ü Internalizar los costos generados por las Entidades Públicas involucradas en una controversia. 
ü Estandarizar en la medida de lo posible, las cláusulas de solución de controversias a incluirse en los acuerdos y tratados en materia de inversión bajo el ámbito de la presente Ley. 
 
El SICRECI está compuesto por un Coordinador, una Comisión Especial y todas las Entidades Públicas que suscriban acuerdos señalados en el literal a) del párrafo 3.1 del artículo 3° o que representen al Estado peruano en la suscripción de tratados señalados en el literal b) del párrafo 3.1 del artículo 3°[1].
 
Se designa al Ministerio de Economía y Finanzas como Coordinador del SICRECI[2]; de otro lado, se precisa que la Comisión Especial está integrada por:
a)  Un representante del Ministerio de Economía y Finanzas, quien la presidirá.
b)  Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores.
c)  Un representante del Ministerio de Justicia.
d)  Un representante de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - PROINVERSIÓN.
Adicionalmente, integran la Comisión Especial los siguientes miembros no permanentes:
e)  Un representante del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, para los casos de controversias surgidas en aplicación de los tratados a los que se refiere el literal b) del párrafo 3.1 del artículo 3°.
f)    Un representante de cada Entidad Pública involucrada en una controversia.
 
Esta Ley establece que la selección y la contratación de los servicios de abogados y otros profesionales necesarios para la participación del Estado en controversias internacionales de inversión, se efectuaran de acuerdo con los procedimientos que se deberán establecer mediante Decreto Supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Siendo que, en caso de vacío o deficiencia de los mencionados procedimientos, se aplicará supletoriamente lo establecido en las normas sobre contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado).
 
El SICRECI ha significado la organización del aparato de respuesta en controversias internacionales de inversión del estado peruano en un sistema que permitirá, además de responderlas, controlarlas. Y en ello es precisamente en lo que se debe de trabajar con mayor énfasis –sin descuidar el resto-, dado que un eficiente control  permitirá obtener el apaciguamiento de las situaciones conflictivas de una nación. Situaciones de las que ningún estado es capaz de escapar.
 
Siguiendo la opinión de Ricardo Ampuero, es correcto afirmar que el SICRECI es una señal clara de la seriedad con que el Perú ha asumido su política de atracción de inversiones. La creación de un sistema de prevención y atención de controversias en materia de inversiones refleja la intención por parte del Perú de crear un clima verdaderamente estable y predecible para las inversiones, entendiendo la importancia que reviste la temprana identificación y solución de controversias así como la adecuada defensa del Estado en estos procesos[3].
 
En la región, Argentina es el país con mayor número de casos registrados ante el CIADI[4], quien, para el manejo de su defensa cuenta la Procuración del Tesoro de la Nación, representada a través del Procurador del Tesoro de la Nación, que es el que asume la representación y defensa del Estado Nacional en juicio[5].



[1]     Artículo 3.- Ámbito de aplicación
3.1 El ámbito de aplicación del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión comprende  las controversias que se deriven únicamente de:
a) Acuerdos celebrados entre Entidades Públicas e inversionistas  nacionales o extranjeros en los que se confiera derechos o garantías a estos últimos, tales como contratos de privatización, contratos de concesión, convenios de estabilidad jurídica, licencias de explotación de hidrocarburos, y en general todos aquellos acuerdos que se señalen en el reglamento de la presente Ley que remitan a mecanismos internacionales de solución de controversias.
b) Tratados que contengan disposiciones en materia de inversión, celebrados por el Estado peruano con otros Estados y que establezcan procedimientos de solución de controversias entre los inversionistas de un Estado y el Estado receptor de la inversión.”
[2]     “Artículo 6.- Coordinador
Se designa al Ministerio de Economía y Finanzas como Coordinador del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión, cuyas funciones son:
 a) Centralizar la información y la coordinación del sistema.
b) Conocer el surgimiento de cualquier controversia en materia de inversión e informar de tales hechos al Presidente de la Comisión Especial.
c) Recibir la notificación o alerta de inicio del mecanismo de solución de controversias y de la etapa de trato directo según corresponda, e  inmediatamente correr traslado de dicha comunicación al Presidente de la Comisión Especial y a las Entidades Públicas involucradas  en una controversia, cuando éstas no hayan sido notificadas.
d) Establecer y conducir un registro de carácter informativo y público de los acuerdos y tratados a que se hace referencia en el artículo 3 de la presente Ley.
e) Otras que le asigne el reglamento.”
[3]     Ver Ampuero Llerena, Ricardo. El sistema implementado por el Perú para la Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de inversión”. Boletín virtual de “investment treaty news”, Número 2, Tomo 3, Enero 2013, p. 8.
[4]     Según la información oficial registrada en el portal web del CIADI, cuarenta y nueve casos ha sido registrados en contra de Argentina, de los cuales veinticinco tienen el estado de concluidos y veinticuatro de pendientes de resolución. Visitado el 24 de enero de 212, https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet
[5]     Conforme a la Ley N° 24.667, La Procuración del Tesoro de la Nación es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo Nacional, cuya estructura administrativa y presupuesto están contenidos en la estructura y presupuesto del Ministerio de Justicia de la Nación. Asimismo, El Procurador del Tesoro de la Nación depende directamente del Presidente de la Nación. Tiene jerarquía equivalente a la de los Ministros del Poder Ejecutivo y ejerce sus competencias con independencia técnica.


Sobre la inclusión del Principio de predictibilidad o de confianza legítima.

Por Jancarlos Vega Lugo.
UNMSM

Con fecha 06 de noviembre de 2013, se publicó en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, la Resolución Ministerial N° 0255-2013-JUS, mediante la cual se dispone la prepublicación del Anteproyecto de la Ley que propone la modificación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y su Exposición de Motivos, en el portal institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, durante el plazo de treinta (30) días calendario para conocimiento y sugerencias por parte las entidades públicas y privadas, organizaciones de la sociedad civil, así como de las personas naturales interesadas.

Se trata de un Anteproyecto que contempla la modificación de 52 artículos, y la inclusión de ocho artículos de la Ley N° 27444.

En esta oportunidad sólo vamos hacer referencia a una de estas modificaciones. Se trata de la propuesta de inclusión de un nuevo principio del procedimiento administrativo, al cual se le ha denominado “Principio de predictibilidad o de confianza legítima”, el que, de mantenerse, constituiría el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444.
El texto propuesto para este principio establece lo siguiente:
 
“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo
(…)
1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.
Las actuaciones de la autoridad administrativa serán congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.
La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no podrá actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no podrá variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables”.

Al respecto, debemos decir que reconocemos y valoramos todo esfuerzo por procurar la mejora en la gestión de la administración pública, dado que sólo así se podrá encontrar sintonía entre las normas que a la fecha se vienen expidiendo para agilizar el aparato estatal y el efectivo (real) avance de su ejecución, pues permítaseme hacer uso de una figura literaria para decir que “no sólo se trata de contar con el mejor equipo de jugadores (normas), sino también con un cuerpo técnico (funcionarios y servidores públicos) que los conozcan y sepan cómo (en qué momento) y cuánto (límites) juegan”.
 
En ese sentido, consideramos acertado señalar que la autoridad administrativa debe brindar al administrado información veraz, completa y confiable sobre los procedimientos a su cargo. Información que servirá para que cada administrado tenga una comprensión del posible resultado que pueda obtener en un determinado procedimiento a seguir (entendemos que también abarca a uno en trámite). No obstante, y en ello queremos hacer énfasis, esta situación no implica que el administrado pretenda hacer valer su propia comprensión (conclusión), producto de la información recibida de la administración, como aquella que ha de ser declarada por la administración. Entendemos que una situación como esta puede ser más que complicada para la administración, siendo una que podría repetirse día a día.
 
De otro lado, establecer que las actuaciones de la autoridad administrativa han de ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, implican disminuir el margen de apreciación,  discreción y decisión de la administración, considerando, además, que cada procedimiento puede revestir sus propias particularidades. Resulta necesario tener en cuenta que, conforme al Art. VI del Título Preliminar de la Ley, sólo a través de la declaración de precedente de observancia obligatoria, la administración queda obligada a seguir determinada interpretación, mientras aquélla no sea modificada.
 
Asumir posición distinta, y darle fuerza a las actuaciones que en la práctica se generan y a los antecedentes administrativos (nótese que se dice antecedente administrativo y no precedente administrativo), es reconocer que la costumbre hace derecho, lo cual en nuestro ordenamiento (y/o sistema) jurídico no está permitido.
 
Esperamos pues que esto pueda ser considerado. Estamos seguros que ya más de uno ha manifestado una posición como la nuestra.