Por Jancarlos J. Vega Lugo.
Resolución de la Sala Especializada en Defensa de
la Competencia N° 0623-2014/SDC-INDECOPI
Con fecha 1 de noviembre de 2014 se publicó en la
Separata Especial del diario oficial “El Peruano”, la resolución en resumen,
mediante la cual la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (SDC)
aprobó un precedente de observancia obligatoria que
interpreta el artículo 5° de la Ley N° 26878, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (LAASE)[1],
en los siguientes términos:
(i) En el caso se sujete la
aprobación de una operación de concentración empresarial al cumplimiento de una
condición de conducta, debe entenderse que dicha restricción deberá estar
asociada a un horizonte temporal, luego del cual la autoridad deberá revisar
las características y el entorno competitivo del mercado, a efectos de
determinar si resulta pertinente o no mantener la restricción impuesta.
(ii) Ello, sin perjuicio de
que, en aplicación del procedimiento de revocación referido en la Ley 27444,
las empresas puedan solicitar cuando lo estimen pertinente, la revocación de
las condiciones impuestas, debiendo para tal efecto identificar el cambio de
circunstancias que se habría producido en el mercado eléctrico y que ameritaría
el levantamiento de las condiciones establecidas válidamente en su oportunidad.
De este modo la SDC, en
el procedimiento seguido por la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (ISA)
ha establecido como precedente que las condiciones de
comportamiento a las que se somete a una empresa del sector eléctrico que
fusiona sus activos, deben de ser revisadas periódicamente a fin de determinar
si corresponde mantener o no las restricciones impuestas[2].
La
autoridad competente deberá revisar (de oficio) las características y el entorno
competitivo del mercado, a efectos de determinar si
resulta pertinente o no mantener la restricción impuesta. Asimismo, se
establece que, sin perjuicio de la actuación
de oficio, las empresas pueden solicitar cuando lo estimen pertinente, la
revocaciones de las condiciones impuestas. Para ello, deberán
identificar el cambio de circunstancias que se haya producido y que ameritaría
el levantamiento de las condiciones establecidas. Esto último en aplicación de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (LPAG)[3].
Con ello, Indecopi, reconociendo que los mercados
son dinámicos, considera pertinente que las condiciones de comportamiento
impuestas se encuentren sujetas a una limitación temporal o, en su defecto, se
determine su revisión periódica para establecer si, dadas las circunstancias,
corresponde mantenerlas o eliminarlas. Ello con el objetivo de garantizar la
idoneidad de las condiciones para asegurar un escenario de competencia en el
mercado (fundamento 223 de la Resolución).
Resumen del caso
1.
Mediante Resolución N° 081-2006-INDECOPI/CLC, de fecha 16 de
noviembre de 2006, luego de verificar que a través de la adquisición del
control de Consorcio Transmantaro S.A. (CTM) por parte de ISA se produciría una
integración horizontal en el mercado peruano de transmisión de energía
eléctrica, estableció las siguientes dos condiciones a ISA y a las tres
empresas transmisoras peruanas que quedarían bajo su control; es decir, CTM,
REP e ISA Perú (en adelante, Grupo ISA):
(i) Sobre la
actuación en las instancias de decisión del Comité de Operación Económica del
Sistema Interconectado Nacional (COES - SINAC)
“No ejerza
la totalidad de sus opciones en la toma de acuerdos, en cualquier instancia de
decisión al interior del Comité de Operación Económica del Sistema - COES, por
lo tanto, las empresas pertenecientes al grupo económico liderado por
Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. podrán utilizar de forma conjunta un único
voto de los que le hayan sido asignados, teniendo que abstenerse de utilizar
los votos restantes o votar absteniéndose.
Esta
condición resulta idónea, necesaria y proporcional en tanto busca asegurar que
la operación del Comité de Operación Económica del Sistema – COES, en todos sus
niveles de decisión, no responda a los intereses particulares de una empresa
determinada sino a la mejor operación del sistema eléctrico, lo que finalmente,
redundará en mejores condiciones de competencia y en beneficio de los
consumidores y/o usuarios de energía eléctrica”.
(ii) Sobre las
inversiones en el sector eléctrico (licitaciones para la concesión de la
construcción y operación de nuevas instalaciones de transmisión)
“De ser el
caso, no participe de la segunda convocatoria de licitaciones (o equivalentes)
para la construcción y/o ampliación de infraestructura de transmisión
eléctrica, que en primera convocatoria hayan sido declaradas desiertas por
razones de insuficiencia en las ofertas técnicas y/o económicas.
Esta
condición tiene como objeto evitar que el grupo económico conformado por
Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. adopte conductas estratégicas a su favor
durante los procesos de licitación (o equivalentes) para la construcción y/o
ampliación de infraestructura de transmisión eléctrica; y, asimismo, está
dirigida a crear incentivos para que cuando el referido grupo participe en
tales procesos, realice su mejor oferta, de modo que se reduzcan los costos de
construcción y/o ampliación, y con ello los costos del servicio de
electricidad”.
2. Mediante escrito de
fecha 28 de febrero de 2013, ISA solicitó a la CLC iniciar un procedimiento
administrativo dirigido a la eliminación y/o revocación de las condiciones que
le habían sido impuestas a las empresas del Grupo ISA, establecidas mediante
las Resoluciones N° 081-2006-INDECOPI/CLC y N° 001-2007-INDECOPI/CLC. Para tal
efecto, argumentó lo siguiente:
(i)
La vía procedimental aplicable en este caso sería la de
una solicitud en interés particular, la cual se encuentra regulada en el
artículo 107° de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
(ii)
Las dos condiciones impuestas no se sustentan en causas
objetivas y razonables, y estarían restringiendo indebidamente los derechos del
Grupo ISA en el marco de sus actividades en el mercado de transmisión
eléctrica. En particular, respecto de la primera condición, las normas dictadas
dentro del COES luego de la imposición de condiciones sobre ISA impiden que
esta pueda tener injerencia en cualquiera de sus instancias de decisión. Del
mismo modo, en relación con la segunda condición, las premisas y presunciones
adoptadas por la Comisión para justificar su dictado no se habrían presentado
en el mercado, ni podrían presentarse debido al marco normativo del sector
eléctrico, dictado con posterioridad a la Resolución 081-2006-INDECOPI/CLC. En
tal sentido, no se cumpliría con el test de razonabilidad.
(iii)
Las condiciones impuestas por la Comisión sobre la
autorización de la operación constituyen un “modo” del acto administrativo
dentro de las posibles modalidades previstas en el artículo 2° de la Ley 27444.
Ello implica que tales condiciones representan un elemento accesorio al acto
administrativo de autorización de concentración.
(iv)
El artículo 203° de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, permite que, bajo determinados supuestos, puedan
revocarse actos administrativos que establecen gravámenes o cargas sobre los
administrados.
(v)
A la fecha de su pedido, no se presentaban ni se
presentarían las razones por las cuales se consideró que la concentración podía
tener la capacidad de causar efectos perjudiciales a la competencia en el
mercado eléctrico peruano, por lo que las condiciones ya no obedecerían al fi n
para el que fueron impuestas. Por tanto, debía eliminarse y/o revocarse
parcialmente la Resolución 081-2006-INDECOPI/CLC, con la finalidad de dejar sin
efecto únicamente el contenido modal o carga del acto administrativo de la
autorización.
3. Luego de analizar los
argumentos de ISA, y recibir las opiniones del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Ministerio de Energía y
Minas, Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, Organismo
Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones, la Defensoría del
Pueblo, y de la CLC; la SDC determinó para cada una de las condiciones
impuestas a ISA, lo siguiente:
Respecto de la primera
condición.-
Se verifica que se han
producido cambios de circunstancias en el mercado eléctrico, asociados al
ingreso de nuevos agentes al Subcomité de Transmisores, así como al sistema de
votación en el referido Subcomité estipulado en el Estatuto del COES que impide
a ISA ejercer una influencia preponderante en cualquiera de las instancias de
decisión del referido organismo. Esta situación diluye el riesgo de mercado que
buscó evitar la Comisión a través de la imposición de la primera condición,
cumpliéndose así con el primer requisito necesario para proceder a la
revocación de la condición evaluada en este extremo. Además, el levantamiento
de esta condición no afectaría al mercado eléctrico, toda vez que actualmente
existe un marco regulatorio que evita la posibilidad de que una empresa o grupo
empresarial pueda adoptar decisiones de manera unilateral al interior del COES
(fundamentos 132 y 136)
Respecto de la segunda
condición.-
Se considera que ha existido
un cambio de circunstancias respecto de la situación inicial del mercado que
motivó a la CLC a imponer esta condición[4];
y que, por otro lado, de mantenerla existiría un riesgo de afectar la dinámica
competitiva en el mercado de licitaciones para la construcción o reforzamiento
de líneas de transmisión.
En relación a los daños a
terceros derivados del levantamiento de esta condición, la SDC ha señalado que no se generaría un
daño a terceros y, por el contrario, se evitaría que el resto de postores
presente ofertas menos favorables ante un eventual impedimento de participación
de las empresas del Grupo ISA en una segunda convocatoria (fundamento 222).
4. Por estos fundamentos,
la SDC ha dispuesto la revocación de las condiciones impuestas mediante la Resolución
081-2066-INDECPI/CLC y la Resolución 001-2007-INDECOPI/CLC[5],
dictadas como consecuencia de la aprobación de la operación de concentración
solicitada por ISA para la adquisición de control de CTM.
[1] Ley N° 26878, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico.
“Artículo 5.- Si de la investigación o del procedimiento respectivo
resultará que los actos de concentración pudiesen tener como efecto el
disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, la Comisión
de Libre Competencia o el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su caso,
podrán adoptar las siguientes medidas:
a) Sujetar la realización de
dicho acto al cumplimiento de las condiciones que determine;
b) Ordenar la desconcentración
parcial o total de lo que se hubiere concentrado indebidamente, la terminación
del control o la supresión de los actos, según corresponda. El ejercicio
directo o indirecto del control a través del ejercicio del derecho de voto de
las acciones o de cualquier otro acto jurídico que confiera el control sobre la
empresa objeto de concentración, quedará en suspenso hasta el cumplimiento
definitivo del mandato de desconcentración”.
[2] Conforme a la
LAASE, Indecopi, a través de la Comisión de Libre Competencia –CLC (en primera
instancia) o la Sala de Defensa de la Competencia –SDC (en segunda instancia),
puede imponer
condiciones o restricciones a las operaciones de concentración empresarial.
Dichas condiciones pueden ser de dos tipos: el primero referido a remedios
estructurales, que normalmente están asociados a la venta de activos, y el
segundo referido a remedios de conducta, que por lo general limitan a las
libertades económicas de las empresas. Es respecto a este último tipo de
condiciones que la SDC ha dictado este precedente vinculante. (Artículos 4° y
5° de la LAASE).
[3] Artículo 107°
de la LPAG.
[4] Así, se
indica que la CLC impuso la condición debido a que no se conocía con certeza la
modalidad bajo la cual se llevarían a cabo las licitaciones. Por ende, ante un
escenario incierto en el mercado de licitaciones, la imposición de tal
condición resultaba válida (Fundamento 162). No obstante, actualmente, el uso
del mecanismo de sobre cerrado en las licitaciones, ha dado lugar a que ingrese
un mayor número de competidores, reduciendo la probabilidad de que ISA lleve a
cabo un comportamiento estratégico como el asumido por la CLC (Fundamento 169).
[5] Resolución de
fecha del 10 de enero de 2007, que resuelve la solicitud de aclaración por
parte de ISA, referida al alcance de la primera condición, señalando que esta
debía aplicarse en cualquier instancia de decisión al interior del COES.
