Publicado en: GACETA CONSTITUCIONAL &
PROCESAL CONSTITUCIONAL. Número 73. Enero, 2014. pp. 147-154
Por Jancarlos Jair Vega Lugo.
UNMSM
INTRODUCCIÓN
La sentencia materia de análisis reviste
especial interés ya que el Tribunal Constitucional, en un recurso de agravio
constitucional interpuesto por un persona jurídica, al decidir declarar fundada
su demanda, ha dispuesto la inaplicación del artículo 5° del Texto Único
Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), a través del cual el Estado
peruano había gravado el monto recibido por la persona jurídica por concepto de
indemnización justipreciada a causa de la expropiación sufrida de su propiedad.
No obstante no ser esta sentencia
una cuya efecto provenga de un proceso de inconstitucionalidad de una norma
tributaria o,
incluso, no habiendo sido declarada como precedente constitucional, su
importancia radica en que se constituye como un valioso antecedente para el
gran número de procesos expropiatorios que el Estado requiere efectuar a
efectos de hacerse de la propiedad de una persona (natural o jurídica) amparado
en lo imperativo de una ley y por las causas que en esta se habrán de señalar y
justificar.
Corresponde indicar que el
Tribunal Constitucional, a través de esta sentencia, ha ratificado lo unánimemente
aceptado en el ámbito del Derecho Internacional, al reconocer la necesidad de
otorgar un monto justo (justiprecio)
por concepto indemnizatorio a la persona que se vea despojada de su propiedad a
causa de una expropiación, además de –por sobretodo - proteger que aquella suma
recibida no sea objeto de disminución por algún concepto tributario que el
propio Estado imponga, hecho al cual en el título de este artículo se ha
denominado “intangibilidad del
justiprecio”.
Así, es la intención realizar una
breve nota acerca del panorama que sobre la expropiación e indemnización se
tiene en el Derecho Internacional, haciendo una particular y rápida mención del
asunto en el campo del Derecho Internacional de las Inversiones.
I.
ANTECEDENTES
Mediante R. S. N° 675-72-VI-DU
del 8 de setiembre de 1972, el Estado peruano (el Estado) declaró la reserva de
los terrenos del Fundo San Agustín (el fundo) pertenecientes a la Sociedad
Agrícola San Agustín S.A. (en adelante, la Sociedad) a efectos de realizar la
construcción de la ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.
El 25 de julio de 2000, el Estado,
mediante Ley N° 27329, autorizó la expropiación del fundo. La ejecución del
procedimiento inició treinta y seis (36) años después con la publicación de la
R. S. N° 093-2008-MTC del 24 de julio de 2008.
Conforme a lo dispuesto por un Tribunal Arbitral, correspondía
al Estado efectuar el pago por justiprecio, el cual comprendía, además de la
correspondiente valorización comercial del predio, el valor de las
construcciones efectuadas, y otros dos pagos en razón a lo dispuesto en los
literales c) y d) del núm. 7.1., artículo 7°, de la Ley N° 27117.
Recibidas las sumas
correspondientes a los conceptos arriba indicados, la Sociedad procedió a pagar
a la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración
Tributaria (SUNAT) sendas sumas bajo protesta, por concepto de impuesto a la
renta. Por esto último, la Sociedad interpuso demanda de amparo contra la SUNAT
solicitando la inaplicación del artículo 5° de la LIR.
El Primer Juzgado Especializado
en lo Constitucional de Lima declaró fundada la demanda por estimar que el
artículo 5° de la LIR, al gravar la indemnización reciba por la expropiación
del fundo, lesionó el derecho de propiedad de la Sociedad por cuanto vio disminuida
el valor de su patrimonio, afectándose la garantía de indemnidad patrimonial y
el contenido esencial del derecho a la propiedad. En instancia superior, la
sala revisora revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar
que a través de la LIR no se grava todo el justiprecio sino solo la renta,
plusvalía o ganancia de existir esta, razón por la cual no se afecta la
garantía de indemnidad que se desprende del proceso expropiatorio, no
habiéndose acreditado la presencia de confiscatoriedad.
II.
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN EL
PROCESO
1. Argumentos de la Sociedad.-
La Sociedad interpuso
recurso de agravio constitucional sosteniendo
que la indemnización recibida a causa de la expropiación tiene por objeto
garantizarle indemnidad patrimonial al repararle la pérdida de aquello que
formaba parte de su patrimonio, de modo tal que vea eliminada la pérdida inicialmente
sufrida, no obstante a través de aquella indemnización no obtiene beneficio,
por lo que no puede calificarse al monto de la indemnización recibida como
ganancia, sino como reparación. De este modo no corresponde que sobre dicho
monto se aplique el Impuesto a la Renta.
Señala
que al tratarse la LIR de una norma autoaplicativa realizó el pago bajo
protesta del Impuesto a la Renta, sin embargo considera que dicho desembolso
lesiona su patrimonio y la situación de indemnidad en la que debería
encontrarse como consecuencia de la expropiación sufrida, pues la enajenación
obligatoria que ha supuesto la expropiación de su bien de capital sumado al
gravamen del referido impuesto resulta contraria al principio de capacidad
contributiva.
Asimismo, menciona que la Ley N°
27117°, Ley General de Expropiaciones, asegura una plena e integral indemnización
a favor del expropiado, al establecer una distinción entre el valor actualizado
del inmueble y los daños adicionales generados por una expropiación.
2. Argumentos de la SUNAT.-
La SUNAT indica que el impuesto a
la renta grava solo la posible renta que pueda resultar de comparar la
indemnización justipreciada recibida (que incluye el valor comercial del actual
inmueble) con el valor de adquisición inicial de la propiedad actualizado con
normas de inflación de incidencia tributaria.
Señala que para el caso de las
empresas la indemnización justipreciada es un ingreso más de estas, la cual
será incidida con el Impuesto a la Renta en la medida de que les represente
utilidad, luego de realizarse el procedimiento de determinación de este
impuesto, donde se consideran todos los ingresos, costos y gastos de un
ejercicio. En ese sentido, expresa que en el caso, la Sociedad estaría recibiendo
un mayor valor por el bien expropiado de lo que a ella le costó al momento de
su adquisición, lo cual conlleva el gravamen de la posible ganancia de capital
(renta) como consecuencia de la realización económica de la propiedad “[sic]”.
Finalmente precisa que la LIR
grava hechos económicos sin que sea relevante su causa jurídica (la posible
ganancia puede provenir de una venta, una permuta, cesión definitiva,
expropiación, aporte de sociedades, etc.), siendo relevante la determinación de
la utilidad, lo cual devela manifestación de riqueza cuya imposición se
sustenta en el deber de contribuir.
III.
POSICIÓN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional,
previo a emitir su decisión, repasó algunos
aspectos básicos a considerar sobre los que versa el caso. En los siguientes
párrafos se citan algunos de los puntos
más importantes de este análisis:
“(…) el supuesto expropiatorio implica una
transferencia de carácter forzosa a favor del Estado por causas únicamente
vinculadas a la necesidad pública o seguridad nacional, debidamente
justificadas y aprobadas por una ley, (…)” (núm.10).
“(…) la indemnización justipreciada se
constituye por dos elementos, uno viene a ser el valor de la tasación comercial
del bien materia de la expropiación debidamente actualizado y el otro viene a
ser la compensación que el Estado otorga al titular del bien expropiado como
consecuencia de daños y perjuicios producto de dicho procedimiento, los cuales
deben ser acreditados de manera fehaciente. (…)” (núm. 11).
“(…) lo que el Texto Constitucional y legal
regulan sobre la indemnización justipreciada como consecuencia de la
expropiación, no solo debe entenderse como el pago de dos conceptos a favor del
sujeto pasivo, sino como una garantía a su favor que le permite obtener una
“indemnización o una reparación justa” por la pérdida compulsiva de su bien
inmueble y la restricción que este procedimiento supone de su derecho de
propiedad, (…), el propio procedimiento implica necesariamente otorgarle al
sujeto pasivo una compensación que le permita resarcir dicha pérdida de manera
equivalente o justa, de ahí que se le otorgue al sujeto pasivo el derecho de
cuestionar en sede arbitral o judicial el monto dinerario que el Estado ofrece
cancelar por dicho predio y los daños que ocasiona. (…)” (núm. 16).
Expuesto los puntos citados y
vistos los argumentos de las partes, el Tribunal Constitucional determinó que:
“(…)
los hechos imponibles del referido impuesto se encuentran directamente
relacionados a la presencia de una ganancia económica generada como producto de
la aplicación del trabajo y el capital o de ambos factores de generación de
riqueza (capacidad contributiva), situación que no se identifica con el
desarrollo de una expropiación, dado que este procedimiento carece de una etapa
de negociación que permita al Estado y al expropiado obtener un beneficio
económico (lo que si sucede en las enajenaciones voluntarias) pues el uso de la
potestad estatal se limita al desarrollo de obras en beneficio del interés
general, las cuales en definitiva, buscan el bienestar de la ciudadanía y no
una generación de ingresos.” (núm. 26).
“(…) la indemnización justipreciada implica la
existencia de un “pago justo” a favor del sujeto pasivo por la pérdida del bien
en beneficio del interés general, carácter del cual no puede nacer “renta”,
pues aun cuando puede existir diferencia económica entre el valor que tuvo
dicho bien a su fecha de adquisición (incluso actualizado) y el que presenta a
la fecha de la ejecución de la expropiación, los factores que son aplicados
para la determinación de dicho pago solo buscan el equilibrio económico del
sujeto pasivo por la pérdida que sufre, hecho por el cual no se puede equiparar
la recepción de la indemnización justipreciada con la transferencia voluntaria
de un bien del capital social, dado que no existe la posibilidad de obtener
beneficios económicos adicionales en la aplicación de otros factores que no
sean los que la ley ha establecido, (…)” (núm. 27).
“ (…) dado el periodo de tiempo que existe
entre la declaratoria de reserva de dicho predio para la ampliación del
Aeropuerto citado hasta la realización y culminación efectiva del procedimiento
expropiatorio (…), evidencia la existencia de 36 años en los que la Sociedad demandante,
pese a que mantenía la titularidad de dicho bien, no podía haber hecho uso del mismo
en términos que le generaban beneficios económicos, pues el gravamen que cargaba
como consecuencia de la reserva para el desarrollo del futuro aeropuerto y la
afectación del predio para fines de la reforma agraria, le impidieron materialmente,
la posibilidad de explotación de dicho fundo o su transferencia en términos
beneficiosos (…), hechos que evidencia la depreciación del valor del predio y
la consecuente existencia de daños y perjuicios que debían ser compensados por
un “pago justo”, razones por las cuales, tampoco podría considerarse que el
monto establecido por la transferencia del predio y la compensación económica
otorgada a favor de la Sociedad demandante, ha generado “renta” o “ganancia” en
los términos que exige el TUO de la LIR, dado esta particular y perjudicial
situación.” (núm. 28).
Por lo
expuesto, el Tribunal Constitucional estimó la demanda señalando como
fundamento de su sentencia que la naturaleza del pago de la indemnización
justipreciada se encuentra destinada a buscar el equilibrio económico del
sujeto pasivo de la expropiación (la Sociedad), más no la generación de “renta”
en los términos para los que ha sido creado el Impuesto a la Renta.
IV.
NUESTRA ÓPTICA
En adelante, a efectos de
comentar la sentencia y cumplir con el objetivo trazado en este trabajo, se
expone conceptos y desarrolla temas que es imperativo abordarlos.
1. La expropiación-
La expropiación guarda un vínculo
directo y estrecho con el derecho a la propiedad. Así, estos dos términos si
quisiéramos entrar en aquella clasificación de la economía sobre los bienes,
diríamos que no sólo son “bienes” complementarios, sino –contrario a la
clasificación de bienes independientes- estos son absolutamente dependientes,
por lo menos la expropiación respecto del derecho a la propiedad. No sería
posible hablar de expropiación si no existiera propiedad. Este último es el
fundamento fáctico del primero.
El derecho a la propiedad es
reconocido como derecho fundamental en el numeral 16, artículo 2° de la Constitución. Por
su parte, el artículo 70° de la Constitución
consagra el derecho a la propiedad como garantía institucional a través de la
cual el Estado reconoce, protege y garantiza el libre ejercicio de este
derecho. Esto supone, que toda persona que adquiere una propiedad no puede
verse afectada por disposiciones que afecten su derecho a la propiedad.
No obstante, la propia Constitución
establece determinadas limitaciones y regulaciones para el ejercicio del
derecho a la propiedad. Dichas limitaciones suponen que el derecho a la
propiedad debe ejercitarse respetando el bien común, así como las disposiciones
fijadas por leyes en materia de orden y seguridad pública. El mencionado artículo
70° dispone que nadie puede ser privado de su propiedad, salvo por causa de
seguridad nacional o necesidad pública. Esta restricción al derecho de
propiedad, que no sería otra cosa que una expropiación, debe ser declarada
previamente por ley y, además, debe mediar una valorización del bien y el pago
en efectivo por concepto de indemnización por los perjuicios que se vayan a
causar al expropiado.
Sobre este asunto, Pablo Perrino sostiene
que “[l]a expropiación forzosa produce la privación de derechos patrimoniales
de modo directo y deliberado para la satisfacción de necesidades públicas, para
la cual es inexcusable el dictado de una ley valorativa de la utilidad pública
del objeto de desapropio. En la expropiación el Estado hace uso de una potestad
para provocar deliberadamente un daño en beneficio de la comunidad. El daño es
el medio necesario para la satisfacción del interés público. En la expropiación
hay una sustitución de un bien por el derecho a un crédito o precio que debe asegurar
el reemplazo. De ahí que la indemnización en materia expropiatoria debe
entenderse como el resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio
del expropiado quede en la situación que tenía antes de la expropiación, lo que
traduce un cambio de valores: el expropiado deja de ser propietario de la cosa
o bien objeto de la expropiación y se convierte en titular de una suma de
dinero”.
Por su parte, Eduardo García de
Enterría y Tomás-Ramón Fernández consideran que esta institución presenta dos
características fundamentales: un poder de la administración y una garantía a
los administrados que sufren la injerencia pública sobre su patrimonio. Al respecto
explican: "Podemos así distinguir en el seno de la misma institución una
potestad expropiatoria y una garantía patrimonial. La primera es una potestad
administrativa característica de la clase de las potestades innovativas, dotada
de una especial energía y gravedad, la de sacrificar situaciones patrimoniales
privadas. La garantía del particular, que, como es lo común en todas las
instituciones de Derecho Administrativo, balancea y contrapesa esa potestad de la
Administración, hace valer, primero, los límites y condiciones de la tal potestad, que diseñan
el negativo de un sistema activo de protección correlativo; y, en segundo
término, y de manera especial, reduce esa potestad a su efecto mínimo de
desapoderamiento específico
del objeto expropiado, pero sin implicar el empeoramiento patrimonial de su
valor, que ha de restablecerse con la indemnización expropiatoria; y aun
todavía, y finalmente, hace
pender permanentemente sobre la expropiación consumada la efectividad de su
causa para resolver aquélla cuando ésta cesa".
1.1.
Presupuestos de la expropiación.-
Es generalmente aceptado, y así
ha sido recogido en nuestra Constitución y legislación, que la expropiación
requiere de garantías que legitimen su validez. No es para menos la exigencia
de ciertos presupuestos básicos de procedencia, si es que consideramos que
producto de la procedencia de la expropiación se verá limitado uno de los
derechos pilares de la vida humana, cual es la libertad.
1.1.1.
Necesidad
pública y seguridad nacional.- La
necesidad pública alude a lo indispensable, aquello que es necesario para la
subsistencia de la sociedad en su conjunto. Mientras que la seguridad nacional
se dirige a la protección de la soberanía del Estado, lo cual implica que aquella
necesidad justificada en ésta sea de irresistible conclusión.
1.1.2.
Debido
procedimiento.- Dado
que la decisión de expropiar por parte de un Estado soberano no toma en cuenta
la voluntad del propietario, imponiéndosele como un acto del poder público, a
causa de un interés que supera lo individual e involucra a la colectividad, es
imperativo establecer y cumplir un procedimiento para la ejecución del acto
expropiatorio, respetando las garantías mínimas que en aquél se establece.
1.1.3.
Justiprecio.-
Conforme
sostiene Víctor Hernández-Mendible, la compensación recibida producto de una
expropiación debe de ser justa, es decir, debe haber un equilibrio entre el
daño causado al derecho de propiedad, por la expropiación y la indemnización.
La indemnización deber ser tan justa que no signifique ni un enriquecimiento ni
un empobrecimiento para la persona lesionada por la expropiación, es decir, la
indemnización va a consistir en la transformación del derecho de propiedad en
una cantidad equivalente al dinero.
En relación a estos presupuestos,
nuestra constitución, y la Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones (tal vez
considerada como una “Ley de desarrollo constitucional” por la sensibilidad de
la materia que regula) a la par de casi todos los demás ordenamiento jurídicos
del mundo, recoge estas garantías al establecer que:
i) El único
beneficiario de la expropiación es el Estado (Art. 3°); debe de señalarse la
causal que la justifique –necesidad pública o seguridad nacional (Art. 4°);
iii) debe de expedirse una ley autoritativa y una norma legal que la ejecute,
según corresponda al nivel de Gobierno –Nacional, Regional o Local- (Art. 6°);
iv) debe de identificarse de forma precisa el bien a expropiar, y señalar el
valor de la tasación comercial actualizada (Art. 8°); v) en caso corresponda, debe
darse la oportunidad de efectuar un trato directo entre las partes; vi) debe
darse la posibilidad de que el afectado solicite la expropiación total cuando
la fracción del bien que no es afectado sufra una real desvalorización o
resultare inútil para los fines a que estaba destinado; vi) se le compense al
expropiado de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios originados por la
naturaleza forzosa de la expropiación (Art. 15°); se le da oportunidad a que el
expropiado, a su elección, recurra al Poder Judicial o a un Tribunal Arbitral
solicitando la revisión del valor del bien expropiado, así como la
determinación de la reparación de daños y perjuicios, y la solicitud de
expropiación total del bien (Art. 17° y 25°); el monto del justiprecio deberá
efectuarse necesariamente en dinero y en moneda nacional (Art. 19°); el pago
del justiprecio deberá efectuarse previo a la ejecución de la expropiación
–transferencia del bien- (Art. 21°); la posibilidad de demandar la nulidad de
la expropiación cuando no se cumpla lo dispuesto en los artículo 3° y 4° de la
Ley (Art. 23°); la asunción de las costas procesales y demás gastos por parte del
Estado (Primera Disposición Complementaria); y, finalmente, la inafectación de
tributos que graven transferencias respecto del justiprecio recibido (Tercera
Disposición Final).
2. La intangibilidad del justiprecio.-
El monto en calidad de justiprecio
que recibe la persona a quien se le expropia un bien de su propiedad debe de representar
el real valor de aquél, de tal modo que pueda permitírsele el mismo o similar aprovechamiento,
eliminado toda alteración o desequilibrio que, en principio, alguien en una
situación como aquélla podría esperar.
Así, consideramos que mínimamente
el justiprecio recibido debería de cumplir con estas dos características: i) que
valga lo suficiente; y ii) que represente la igualdad ante las cargas
públicas.
Sobre el primero, diríamos que el
dinero recibido sea tal cantidad que permita, sin ninguna dificultad, al sujeto
despojado de su bien poder sustituirlo por otro de igual característica en
términos económicos (ya que no es posible hacerlo en otros valores como el afectivo).
Así, quien se vea afectado por una medida expropiatoria, podrá prontamente revertir
el perjuicio sufrido con el monto recibido por concepto de justiprecio.
De otro lado, en relación al
segundo, citando a Raúl Granillo diríamos que por el “principio de igualdad de los ciudadano ante las cargas públicas”
(reconocido en el artículo 16° de la Constitución Argentina),
el costo económico de cualquier emprendimiento en que esté comprometido un fin
o interés general, debe ser equitativamente distribuido entre todos los
miembros de la comunidad, generalmente a través del régimen tributario, que
actúa como el instrumento por excelencia para la colectivización de los costos
estatales”.
Esto último conlleva a hablar
sobre el “principio de no confiscatoriedad”,
principio tributario reconocido a nivel constitucional.
La confiscación consiste en apropiarse el Estado de la propiedad de otro sin
pagarle el justiprecio debido. La confiscación está prohibida en general y
específicamente, en nuestra constitución, cuando se trata de cobrar impuestos.
Finalmente, cabe destacar que la
propia Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones, en su Tercera Disposición
Final
establece la inafectación de la indemnización justipreciada de cualquier
tributo que grave transferencias.
Similar regulación consta en el ordenamiento jurídico argentino. Así, el último
párrafo del artículo 20° de la vigente ley argentina sobre expropiaciones, Ley
N° 21.499, establece que: “Los rubros que compongan la indemnización no estarán
sujetos al pago del impuesto o gravamen alguno”.
3. Tratamiento de la expropiación en
el Derecho Internacional.-
El tema de la expropiación, por
lo general, es desarrollado acompañando al tratamiento del derecho a la
propiedad. En las fuentes del Derecho Internacional se reconoce su procedencia.
Ejemplo de ello es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la que, en el
numeral 2 de su artículo 21°, establece:
“Artículo 21.- Derecho a la propiedad
privada
(…)
2.
Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en
los casos y según las formas establecidas por la ley. (…)”.
Por
su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
no en su texto inicial, sino en el adicionado en el primero de sus Protocolos o
Protocolo 1, redactado en París el 20 de marzo de 1952, indica:
“Artículo 1.- protección de la propiedad
Toda
persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá
ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las
condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho
Internacional. (…)”.
Tribunales Internacionales
también han abordado el asunto, así con oportunidad de la emisión de la
sentencia recaída en el caso “Baruch
Ivcher Bronstein contra la República del Perú”,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que:
“[E]sta
norma reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto establece: a)
que [t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes; b) que tales uso
y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al “interés social”; c)
que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de “utilidad
pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por
la ley”; y d) que dicha privación se hará mediante el pago de una justa
indemnización”.
Para
obtener la indemnización se requiere una expropiación
o una violación a una obligación de un
Estado bajo el Derecho Internacional Público. La expropiación es permitida
siempre y cuando se realice a cambio de una adecuada compensación. El
pago de una justa indemnización constituye un principio general en Derecho
Internacional, teniéndose en cuenta el justo equilibrio entre el interés
general y el interés particular.
La
cuestión del monto de la indemnización pagadera a causa de la violación de una
obligación por parte de un Estado, es una de las más controversiales en el Derecho
Internacional Público. Como regla general, es la obligación de un Estado
resarcir un daño a través de su reparación, y si eso no es posible, el pago de
una indemnización monetaria por las pérdidas sufridas.
Los
“Artículos sobre responsabilidad del Estado
por hechos internacionalmente ilícitos” elaborado por la Comisión de Derecho
Internacional de la Naciones Unidas prevé
la plena reparación del daño causado por un acto violatorio del Derecho
Internacional Público a través de: a) restitutio
in integrum, o b) el pago de una
indemnización si la restitución no es posible.
3.1.
En el Derecho Internacional de las Inversiones.-
En principio, los inversionistas extranjeros,
al igual que los nacionales de un determinado Estado, gozan del derecho a la
propiedad. Sin embargo, ello no impide que el Estado quede privado del uso de
sus potestades y atribuciones regulatorias, entre estas la potestad de
expropiar. Dicha atribución debe ser ejercitada únicamente por razones de
utilidad o interés público, siguiendo un debido procedimiento, mediando
compensación por los posibles daños que se causen y observando los demás requisitos
que impongan a través de la Constitución o legislación del estado expropiante.
Además
de la forma de expropiación arriba señalada (expropiación directa), un Estado puede tomar medidas cuyo efecto es
privar al inversionista del uso y beneficio de su inversión, no obstante que este
último continúe reteniendo la propiedad nominal del derecho correspondiente, estas
medidas son frecuentemente conocidas como “expropiaciones
indirectas”, y que también se conocen en los tratados de inversión con el
término de “medidas con efecto
equivalente a la expropiación”. De hecho, el inversionista es privado
mediante estas medidas de parte del valor de su inversión. Además, puede suceder
que una medida aislada no amerite el calificativo de expropiatoria, mientras
que su combinación con otras sí. El cuerpo de casos que han llegado a esta conclusión
ha bautizado al fenómeno como “creeping
expropiation”.
Todos los Tratados Bilaterales de
Inversión (BIT), Tratados de Libre Comercio (TLC) en su capítulo de inversiones,
y en general los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APRI)
que suscriben los Estados, incluyen una disposición conforme a la cual solo se
puede efectuar una expropiación por razones de “utilidad pública”. Pese
al hecho de que el concepto de “utilidad pública” es difícil de definir en
términos precisos, se entiende que un Estado solo puede adoptar medidas
expropiatorias cuando existe un interés colectivo que las justifica y no una
mera motivación personal o individual.
En caso de expropiación, todos estos
acuerdos internacionales requieren el pago de una indemnización. Con respecto
al estándar de dicha indemnización, la gran mayoría de los acuerdos usan como
referencia la “fórmula Hull”,
según la cual la indemnización debe ser “pronta,
adecuada y efectiva”. En algunos otros casos se usan otras expresiones más
generales como “justa compensación” o
“debidamente compensado”. La figura
de la compensación por parte del Estado cuando expropia, es una manera de no
perjudicar las expectativas del inversionista extranjero.
En relación con el valor de las
inversiones expropiadas, la mayor parte de estos acuerdos usan la expresión “(justo) valor de mercado”,
inmediatamente antes de que se realice la expropiación o antes que esta se haga
pública, protegiendo de esta manera al inversor de la reducción en el valor que
pudiera resultar como consecuencia de la expropiación. Los acuerdos también
estipulan que la compensación deberá incluir intereses y, en la mayoría de los
casos, especifican que estos deben ser calculados a la tasa normal de mercado
desde la fecha de expropiación. En general, los acuerdos incluyen el requisito
de que el pago sea plenamente realizable, libremente transferible y efectuado
sin demora.
Los
lineamientos del Banco Mundial sobre el Tratamiento de Inversiones Extranjeras Directas,
requieren de una “indemnización apropiada”,
la cual debe ser adecuada, efectiva y pronta. De acuerdo con dichos lineamientos, se entiende por
indemnización “adecuada” la que se
basa en el valor justo del mercado inmediatamente antes de la expropiación o
inmediatamente antes de que se haga pública la decisión de expropiación. Se
entiende por “efectiva” la
indemnización que se paga en moneda libremente convertible, y “pronta” la pagada sin demora o, en
circunstancias excepcionales, la pagada en parcialidades en un plazo lo más
corto posible.
4. Comentarios a la Sentencia.-
El hecho de que el procedimiento
de expropiación recaiga sobre un bien de capital social y que por ello el
Estado se encuentre en la obligación de efectuar el pago de la indemnización
justipreciada a favor del expropiado, no importa el enriquecimiento de este
último, ya que el monto de la indemnización se limita al valor comercial
actualizado del inmueble expropiado y a la compensación por daños, montos que tienen
como función restablecer el equilibrio patrimonial del expropiado dado la
pérdida compulsiva de su propiedad.
En este sentido, al haberse
declarado la inaplicación del artículo 5° de la LIR, se ha impedido que el
Estado luego de expropiarle un bien a su propietario pagándole lo que vale, le
quite un porcentaje del valor que recibe. Lo contrario hubiese significado que
el expropiado perdiera un bien que quería mantenerlo; reciba como justiprecio
una cantidad en dinero, el cual resulte disminuido al ser gravado con el
impuesto a la renta; resultando finalmente imposibilitado de sustituir el bien perdido
por uno de igual valor, quedándole conformarse con sustituirlo por uno de menor
valor.
En el ámbito del Derecho
Internacional se reconocen las atribuciones soberanas de los Estados de poder interferir
en la propiedad privada de las personas, siempre que se justifiquen en causas
que involucran el interés de la colectividad (interés público o seguridad
nacional, en nuestro caso), y que se respete el procedimiento que para tal
efecto se encuentre establecido en la Constitución y/o legislación, dando cumplimiento
a un mínimo de garantías que se convierten en el freno de abusos y
arbitrariedades por parte del poder público.
Sin perder de vista las demás
garantías de las que se reviste el proceso expropiatorio, el Tribunal
Constitucional ha valorado la real dimensión que involucra el justiprecio, reconociendo su capacidad
de reconducir al equilibrio económico de la parte afectada con la expropiación,
condición que asegura la participación conjunta y equitativa de los individuos ante
las cargas públicas que permiten la subsistencia de un Estado.
Las enajenaciones por causa
de expropiación quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de todos
los tributos que graven transferencias”.