viernes, 28 de febrero de 2014

Que sí, que no. Que nunca te decides…

Por Jancarlos J. Vega Lugo.
 

Que sí, que no
Que nunca te decides
Yo sé que tú me quieres
Y no me lo dices
Que sí, que no
Que nunca te decides
Tú sabes lo que quiero
Y aún no me lo diste

 

Definitivamente USTED NO SE HA EQUIVOCADO (o tal vez sí, si buscaba la letra de la canción 'QUE SI, QUE NO' de la banda argentina “El Símbolo”). Este blog sigue siendo un espacio abierto de comentarios sobre asuntos diversos, tal cual se indica en nuestra presentación, no se ha vuelto un espacio que alberga el texto de las canciones.

Pero ¿por qué entonces el título y coro de una canción en este post? Pues si aún no se ha dado cuenta, le ayudo de la siguiente manera:

Día 1:

Estamos revisando, está en agenda.

Día 2:

No lo estamos revisando, no está en agenda.

Día 3:

Chau, me voy.

Día 4:

¡Te fuiste! Ahora sí está en agenda

Más que obvio ¿verdad?

Las actuaciones (dichos y contradichos) que nos trajo la semana pasada (con rezagos en ésta) calzan perfectamente en la letra de la canción. La última versión del Gobierno de que “el aumento del sueldo mínimo sí se está evaluando en comisión técnica refleja cierta incoherencia en su actuación. Quien crea lo contario, no entenderá que el Estado es un solo, que nos debemos ante un Estado Unitario.

En teoría, ni siquiera la descentralización debería poder romper esa situación. Y digo en teoría, porque en la práctica ya hemos visto lo que puede suceder (lo último, fue la actitud de la máxima autoridad del Gobierno Regional de Cajamarca).

Pero, tenga cuidado y no me mal entienda. No quiero decir que una autoridad regional, local, o de alguna entidad de la administración, incluso todos nosotros como ciudadanos, con sus matices respectivos, estamos impedidos de expresarnos y plantear solicitudes.

Sin embargo, cuando uno es autoridad, funcionario, servidor, cualquiera sea su vínculo con el Estado, debe saber que esta entelequia guarda un propósito, el que pese a los ya muchos siglos de su concepción no ha dejado de ser valioso.

Dicho ello, y regresando al asunto que originó este post, la última versión del gobierno esperanza a miles de peruanos. Aquéllos que tienen que ingeniárselas para llegar a cada fin de mes, que por motivos que ellos “junto con la propia vida” (tal vez ellos menos que esto último) lo saben (falta de oportunidad, falta de preparación, etc., etc.).

Pero bueno, lo que pretendo hacer notar es que nunca debemos de olvidar de ver más allá de lo que sólo queremos o deseamos ver, por más buenas que sean nuestras intenciones. El desarrollo de la industria, la construcción de grandes obras, el aseguramiento de los servicios básicos (su universalización), sin duda alguna contribuyen al desarrollo del país, al crecimiento en sus índices económicos y financieros, pero asegurémonos que ello incluya a todos.

Evitemos convertirnos en un Estado que se olvida de su objetivo, de su razón de existencia, fortalezcamos nuestra institucionalidad, transmitamos optimismo, compartamos el desarrollo, transparentemos nuestras actuaciones. Y así, no lleguemos a algo que al leerlo, particularmente, consideré desafortunado, y que ligado a esta situación que hoy comento me permito citarlo.

“[Nuestro país] ofrece una base de costos verdaderamente competitivos. Los sueldos y salarios todavía son los más bajos de la región, una gran ventaja comercial. Aun así, la población está bien educada, es adaptable y muy pacífica, contando con muchos trabajadores capacitados(Texto en corchete, subrayado y énfasis agregado).[1]

 
¿Qué le parece este anuncio?

Le comento que la cita de arriba, es parte del texto que aparece en la web de la Comisión de Inversiones de un país del sur asiático.

El texto subrayado va perfecto, pero la primera parte de lo resaltado en negrita está lejos de ser lo deseado. Definitivamente que las características de la población de este país, que está resaltado en la segunda parte son dignas de destacar, pero el desinterés que refleja este Estado en el mejoramiento de la primera parte resaltada cuando enlaza con la segunda (“Aún así, …”), deja mucho que desear.

Júzguelo usted mismo.

 


[1]           Extracto del artículo “Declaraciones en línea de las comisiones o agencias nacionales de inversiones y sus potenciales efectos jurídicos”, de Makane Moïse Mbengue y Deepak Raju. Publicado en “invesment treaty news”. Número 4. Tomo 4. Septiembre 2013. Disponible en http://www.iisd.org/pdf/2013/iisd_itn_sept_2013_es.pdf

viernes, 14 de febrero de 2014

Opinión de los Organismos Reguladores

Por Jancarlos Vega Lugo.

En estas últimas semanas diarios y revistas especializadas albergan en su interior artículos sobre la situación de los Organismos Reguladores a raíz de la presentación del Proyecto del Ejecutivo que modifica algunos artículos del Decreto Legislativo N° 1012, Decreto Legislativo que aprueba la ley marco de asociaciones público - privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada, conocida como Ley de APP.

El estruendo de este proyecto radica en que, a decir de un sector (de apoyo hacia los reguladores) las modificaciones limitarían su participación en los procesos de promoción de la inversión privada que buscan la participación de ésta en la prestación de servicios públicos y en la construcción de obras de infraestructura pública, limitación que se vería concretada principalmente en estos dos aspectos: 1) Que las opiniones de los reguladores sean únicamente sobre asuntos de su competencia; y, 2) Que estas opiniones no sean vinculantes para el Organismos Promotores de la Inversión Privada (OPIP), generalmente PROINVERSIÓN.

De otro lado, está el sector que defiende la norma, quienes se alinean a la justificación del Ejecutivo, alegando que lo que se busca es brindar un marco legal claro, consistente y unificado, que promueva la eficiencia[1] en la implementación de las Asociaciones Público-Privadas. Uno de estos defensores de la norma, ha llegado a decir incluso en un tono sarcástico (que lo presumo y en seguida lo digo por qué) que lo que se busca con esta norma es que los reguladores no opinen de qué color debería ser el poste de luz.

Y hago mención a que presumo como irónica la expresión de esta persona, porque a menos que prueba en contrario, un regulador no opina sobre el color de un poste. No considero ocioso detenerme en este punto, ya que sería más productivo y situaría a la altura que debería estar esta discusión de una importante modificación legal.

¿Por qué mas bien no se procura desarrollar argumentos a favor que demuestren el verdadero inconveniente, o mejor llamémoslo apropiadamente, costo, que se pretende superar con esta norma?

¿Por qué mas bien no se intenta (quienes apoyen la propuesta del Ejecutivo) de ayudar el inexistente análisis costo beneficio de la norma propuesta?

Todos sabemos que existen métodos muy valiosos que podrían demostrar con el rigor de la ciencia los pro y los contra de esta norma. O por que no explicar esta propuesta a través de la aplicación del análisis económico del derecho (AED), sin llegar a pecar de “economicista”, ni al “imperialismo económico” de algunos como G. Becker según lo expresa el profesor Gaspar Ariño y Lucía López de Castro (En “Principios del derecho público económico”, ARA Editores, 1er Edición 2004, p. 81)

O acaso nos quedaremos con el siguiente “análisis”:





[1]        Particularmente considero que el Ejecutivo confunde eficiencia con eficacia. Se busca que las APP’s salgan rápido (el fin), sin importar cómo salen (el medio).
Según la RAE
Eficiencia
1. f. Capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado.
Eficacia
1. f. Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera.


jueves, 13 de febrero de 2014

El pago del justo precio... La cita que faltaba...

Por Jancarlos Vega Lugo


En adición a las citas consideradas en el último post publicado recientemente titulado “Intangibilidad del justiprecio derivado de una expropiación”, creo conveniente que no debo pasar por alto, la palabra autorizada de los maestros Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, sobre el particular.

Así, en su obra “Curso de derecho Administrativo II”, los autores expresan lo siguiente:

“Para concretar en términos más precisos lo que este criterio general implica, el Tribunal Supremo ha concluido por proponer una técnica bastante objetivable y que también es conocida en otras jurisprudencias occidentales (por ejemplo, el principio de fair market value, en EE.UU.). Justo precio es, precisamente, el “valor de sustitución” de la cosa expropiada, aquel que “sea suficiente para adquirir otro bien análogo al que por expropiación se priva” (S. de 29 de octubre de 1973), “evitando con ello que recaiga únicamente en el mismo la carga de subordinación de los intereses particulares sobre los generales que la institución de la expropiación forzosa entraña” (S. de 20 de enero de 1978; vid. también, entre otras muchas, pues la doctrina es pacífica, las Sentencias de 4 de julio de 1979, 20 de febrero de 1980, 10 de febrero de 1982, 28 de marzo de 1989, 26 de octubre de 1993, 21 y 29 de marzo de 1994 y 24 de junio de 1996; esta última precisa certeramente que “el justiprecio expropiatorio es un valor de sustitución conmutativo del derecho expropiado”). Esta es la idea esencial que inspira y alimenta toda la jurisprudencia. Es el valor de sustitución el que se identifica con el “valor real” a que alude el artículo 43 LEF, (…)” [Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, “Curso de derecho Administrativo II”, Séptima edición, pp. 301-302].

“El pago se verificará precisamente en dinero, dice el artículo 48.2, y estará exento de toda clase de gastos, impuestos, gravámenes o arbitrios del Estado, Provincia o Municipio (art. 49), y también, por su puesto, de las Comunidades Autónomas” [ibídem, 313].

miércoles, 12 de febrero de 2014

INTANGIBILIDAD DEL JUSTIPRECIO DERIVADO DE UNA EXPROPIACIÓN. A propósito de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional.

Publicado en: GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL. Número 73. Enero, 2014. pp. 147-154

Por Jancarlos Jair Vega Lugo.
UNMSM

INTRODUCCIÓN

La sentencia materia de análisis reviste especial interés ya que el Tribunal Constitucional, en un recurso de agravio constitucional interpuesto por un persona jurídica, al decidir declarar fundada su demanda, ha dispuesto la inaplicación del artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR)[1], a través del cual el Estado peruano había gravado el monto recibido por la persona jurídica por concepto de indemnización justipreciada a causa de la expropiación sufrida de su propiedad.

No obstante no ser esta sentencia una cuya efecto provenga de un proceso de inconstitucionalidad de una norma tributaria[2] o, incluso, no habiendo sido declarada como precedente constitucional[3], su importancia radica en que se constituye como un valioso antecedente para el gran número de procesos expropiatorios que el Estado requiere efectuar a efectos de hacerse de la propiedad de una persona (natural o jurídica) amparado en lo imperativo de una ley y por las causas que en esta se habrán de señalar y justificar.

Corresponde indicar que el Tribunal Constitucional, a través de esta sentencia, ha ratificado lo unánimemente aceptado en el ámbito del Derecho Internacional, al reconocer la necesidad de otorgar un monto justo (justiprecio) por concepto indemnizatorio a la persona que se vea despojada de su propiedad a causa de una expropiación, además de –por sobretodo - proteger que aquella suma recibida no sea objeto de disminución por algún concepto tributario que el propio Estado imponga, hecho al cual en el título de este artículo se ha denominado “intangibilidad del justiprecio”.

Así, es la intención realizar una breve nota acerca del panorama que sobre la expropiación e indemnización se tiene en el Derecho Internacional, haciendo una particular y rápida mención del asunto en el campo del Derecho Internacional de las Inversiones.

I.     ANTECEDENTES

Mediante R. S. N° 675-72-VI-DU del 8 de setiembre de 1972, el Estado peruano (el Estado) declaró la reserva de los terrenos del Fundo San Agustín (el fundo) pertenecientes a la Sociedad Agrícola San Agustín S.A. (en adelante, la Sociedad) a efectos de realizar la construcción de la ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.

El 25 de julio de 2000, el Estado, mediante Ley N° 27329, autorizó la expropiación del fundo. La ejecución del procedimiento inició treinta y seis (36) años después con la publicación de la R. S. N° 093-2008-MTC del 24 de julio de 2008.

Conforme a lo dispuesto por  un Tribunal Arbitral[4], correspondía al Estado efectuar el pago por justiprecio, el cual comprendía, además de la correspondiente valorización comercial del predio, el valor de las construcciones efectuadas, y otros dos pagos en razón a lo dispuesto en los literales c) y d) del núm. 7.1., artículo 7°, de la Ley N° 27117[5].

Recibidas las sumas correspondientes a los conceptos arriba indicados, la Sociedad procedió a pagar a la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT) sendas sumas bajo protesta, por concepto de impuesto a la renta. Por esto último, la Sociedad interpuso demanda de amparo contra la SUNAT solicitando la inaplicación del artículo 5° de la LIR.

El Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima declaró fundada la demanda por estimar que el artículo 5° de la LIR, al gravar la indemnización reciba por la expropiación del fundo, lesionó el derecho de propiedad de la Sociedad por cuanto vio disminuida el valor de su patrimonio, afectándose la garantía de indemnidad patrimonial y el contenido esencial del derecho a la propiedad. En instancia superior, la sala revisora revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que a través de la LIR no se grava todo el justiprecio sino solo la renta, plusvalía o ganancia de existir esta, razón por la cual no se afecta la garantía de indemnidad que se desprende del proceso expropiatorio, no habiéndose acreditado la presencia de confiscatoriedad.

II.  FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN EL PROCESO

1.    Argumentos de la Sociedad.-

La Sociedad interpuso recurso de agravio constitucional sosteniendo que la indemnización recibida a causa de la expropiación tiene por objeto garantizarle indemnidad patrimonial al repararle la pérdida de aquello que formaba parte de su patrimonio, de modo tal que vea eliminada la pérdida inicialmente sufrida, no obstante a través de aquella indemnización no obtiene beneficio, por lo que no puede calificarse al monto de la indemnización recibida como ganancia, sino como reparación. De este modo no corresponde que sobre dicho monto se aplique el Impuesto a la Renta.

Señala que al tratarse la LIR de una norma autoaplicativa realizó el pago bajo protesta del Impuesto a la Renta, sin embargo considera que dicho desembolso lesiona su patrimonio y la situación de indemnidad en la que debería encontrarse como consecuencia de la expropiación sufrida, pues la enajenación obligatoria que ha supuesto la expropiación de su bien de capital sumado al gravamen del referido impuesto resulta contraria al principio de capacidad contributiva.

Asimismo, menciona que la Ley N° 27117°, Ley General de Expropiaciones, asegura una plena e integral indemnización a favor del expropiado, al establecer una distinción entre el valor actualizado del inmueble y los daños adicionales generados por una expropiación.[6]

2.      Argumentos de la SUNAT.-

La SUNAT indica que el impuesto a la renta grava solo la posible renta que pueda resultar de comparar la indemnización justipreciada recibida (que incluye el valor comercial del actual inmueble) con el valor de adquisición inicial de la propiedad actualizado con normas de inflación de incidencia tributaria.

Señala que para el caso de las empresas la indemnización justipreciada es un ingreso más de estas, la cual será incidida con el Impuesto a la Renta en la medida de que les represente utilidad, luego de realizarse el procedimiento de determinación de este impuesto, donde se consideran todos los ingresos, costos y gastos de un ejercicio. En ese sentido, expresa que en el caso, la Sociedad estaría recibiendo un mayor valor por el bien expropiado de lo que a ella le costó al momento de su adquisición, lo cual conlleva el gravamen de la posible ganancia de capital (renta) como consecuencia de la realización económica de la propiedad “[sic]”.

Finalmente precisa que la LIR grava hechos económicos sin que sea relevante su causa jurídica (la posible ganancia puede provenir de una venta, una permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte de sociedades, etc.), siendo relevante la determinación de la utilidad, lo cual devela manifestación de riqueza cuya imposición se sustenta en el deber de contribuir.

III.   POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL[7]

El Tribunal Constitucional, previo a emitir su  decisión, repasó algunos aspectos básicos a considerar sobre los que versa el caso. En los siguientes párrafos se  citan algunos de los puntos más importantes de este análisis:

 “(…) el supuesto expropiatorio implica una transferencia de carácter forzosa a favor del Estado por causas únicamente vinculadas a la necesidad pública o seguridad nacional, debidamente justificadas y aprobadas por una ley, (…)” (núm.10).

 “(…) la indemnización justipreciada se constituye por dos elementos, uno viene a ser el valor de la tasación comercial del bien materia de la expropiación debidamente actualizado y el otro viene a ser la compensación que el Estado otorga al titular del bien expropiado como consecuencia de daños y perjuicios producto de dicho procedimiento, los cuales deben ser acreditados de manera fehaciente. (…)” (núm. 11).

 “(…) lo que el Texto Constitucional y legal regulan sobre la indemnización justipreciada como consecuencia de la expropiación, no solo debe entenderse como el pago de dos conceptos a favor del sujeto pasivo, sino como una garantía a su favor que le permite obtener una “indemnización o una reparación justa” por la pérdida compulsiva de su bien inmueble y la restricción que este procedimiento supone de su derecho de propiedad, (…), el propio procedimiento implica necesariamente otorgarle al sujeto pasivo una compensación que le permita resarcir dicha pérdida de manera equivalente o justa, de ahí que se le otorgue al sujeto pasivo el derecho de cuestionar en sede arbitral o judicial el monto dinerario que el Estado ofrece cancelar por dicho predio y los daños que ocasiona. (…)” (núm. 16).

Expuesto los puntos citados y vistos los argumentos de las partes, el Tribunal Constitucional determinó que:

“(…) los hechos imponibles del referido impuesto se encuentran directamente relacionados a la presencia de una ganancia económica generada como producto de la aplicación del trabajo y el capital o de ambos factores de generación de riqueza (capacidad contributiva), situación que no se identifica con el desarrollo de una expropiación, dado que este procedimiento carece de una etapa de negociación que permita al Estado y al expropiado obtener un beneficio económico (lo que si sucede en las enajenaciones voluntarias) pues el uso de la potestad estatal se limita al desarrollo de obras en beneficio del interés general, las cuales en definitiva, buscan el bienestar de la ciudadanía y no una generación de ingresos.” (núm. 26).

 “(…) la indemnización justipreciada implica la existencia de un “pago justo” a favor del sujeto pasivo por la pérdida del bien en beneficio del interés general, carácter del cual no puede nacer “renta”, pues aun cuando puede existir diferencia económica entre el valor que tuvo dicho bien a su fecha de adquisición (incluso actualizado) y el que presenta a la fecha de la ejecución de la expropiación, los factores que son aplicados para la determinación de dicho pago solo buscan el equilibrio económico del sujeto pasivo por la pérdida que sufre, hecho por el cual no se puede equiparar la recepción de la indemnización justipreciada con la transferencia voluntaria de un bien del capital social, dado que no existe la posibilidad de obtener beneficios económicos adicionales en la aplicación de otros factores que no sean los que la ley ha establecido, (…)” (núm. 27).

 “ (…) dado el periodo de tiempo que existe entre la declaratoria de reserva de dicho predio para la ampliación del Aeropuerto citado hasta la realización y culminación efectiva del procedimiento expropiatorio (…), evidencia la existencia de 36 años en los que la Sociedad demandante, pese a que mantenía la titularidad de dicho bien, no podía haber hecho uso del mismo en términos que le generaban beneficios económicos, pues el gravamen que cargaba como consecuencia de la reserva para el desarrollo del futuro aeropuerto y la afectación del predio para fines de la reforma agraria, le impidieron materialmente, la posibilidad de explotación de dicho fundo o su transferencia en términos beneficiosos (…), hechos que evidencia la depreciación del valor del predio y la consecuente existencia de daños y perjuicios que debían ser compensados por un “pago justo”, razones por las cuales, tampoco podría considerarse que el monto establecido por la transferencia del predio y la compensación económica otorgada a favor de la Sociedad demandante, ha generado “renta” o “ganancia” en los términos que exige el TUO de la LIR, dado esta particular y perjudicial situación.” (núm. 28).

Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional estimó la demanda señalando como fundamento de su sentencia que la naturaleza del pago de la indemnización justipreciada se encuentra destinada a buscar el equilibrio económico del sujeto pasivo de la expropiación (la Sociedad), más no la generación de “renta” en los términos para los que ha sido creado el Impuesto a la Renta.

IV.    NUESTRA ÓPTICA

En adelante, a efectos de comentar la sentencia y cumplir con el objetivo trazado en este trabajo, se expone conceptos y desarrolla temas que es imperativo abordarlos.

1.      La expropiación-

La expropiación guarda un vínculo directo y estrecho con el derecho a la propiedad. Así, estos dos términos si quisiéramos entrar en aquella clasificación de la economía sobre los bienes, diríamos que no sólo son “bienes” complementarios, sino –contrario a la clasificación de bienes independientes- estos son absolutamente dependientes, por lo menos la expropiación respecto del derecho a la propiedad. No sería posible hablar de expropiación si no existiera propiedad. Este último es el fundamento fáctico del primero.

El derecho a la propiedad es reconocido como derecho fundamental en el numeral 16, artículo 2° de la Constitución[8]. Por su parte, el artículo 70° de la Constitución[9] consagra el derecho a la propiedad como garantía institucional a través de la cual el Estado reconoce, protege y garantiza el libre ejercicio de este derecho. Esto supone, que toda persona que adquiere una propiedad no puede verse afectada por disposiciones que afecten su derecho a la propiedad.

No obstante, la propia Constitución establece determinadas limitaciones y regulaciones para el ejercicio del derecho a la propiedad. Dichas limitaciones suponen que el derecho a la propiedad debe ejercitarse respetando el bien común, así como las disposiciones fijadas por leyes en materia de orden y seguridad pública. El mencionado artículo 70° dispone que nadie puede ser privado de su propiedad, salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pública. Esta restricción al derecho de propiedad, que no sería otra cosa que una expropiación, debe ser declarada previamente por ley y, además, debe mediar una valorización del bien y el pago en efectivo por concepto de indemnización por los perjuicios que se vayan a causar al expropiado.

Sobre este asunto, Pablo Perrino sostiene que “[l]a expropiación forzosa produce la privación de derechos patrimoniales de modo directo y deliberado para la satisfacción de necesidades públicas, para la cual es inexcusable el dictado de una ley valorativa de la utilidad pública del objeto de desapropio. En la expropiación el Estado hace uso de una potestad para provocar deliberadamente un daño en beneficio de la comunidad. El daño es el medio necesario para la satisfacción del interés público. En la expropiación hay una sustitución de un bien por el derecho a un crédito o precio que debe asegurar el reemplazo. De ahí que la indemnización en materia expropiatoria debe entenderse como el resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía antes de la expropiación, lo que traduce un cambio de valores: el expropiado deja de ser propietario de la cosa o bien objeto de la expropiación y se convierte en titular de una suma de dinero”[10].

Por su parte, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández consideran que esta institución presenta dos características fundamentales: un poder de la administración y una garantía a los administrados que sufren la injerencia pública sobre su patrimonio. Al respecto explican: "Podemos así distinguir en el seno de la misma institución una potestad expropiatoria y una garantía patrimonial. La primera es una potestad administrativa característica de la clase de las potestades innovativas, dotada de una especial energía y gravedad, la de sacrificar situaciones patrimoniales privadas. La garantía del particular, que, como es lo común en todas las instituciones de Derecho Administrativo, balancea y contrapesa esa potestad de la Administración, hace valer, primero, los límites y condiciones de la tal potestad, que diseñan el negativo de un sistema activo de protección correlativo; y, en segundo término, y de manera especial, reduce esa potestad a su efecto mínimo de desapoderamiento específico del objeto expropiado, pero sin implicar el empeoramiento patrimonial de su valor, que ha de restablecerse con la indemnización expropiatoria; y aun todavía, y finalmente, hace pender permanentemente sobre la expropiación consumada la efectividad de su causa para resolver aquélla cuando ésta cesa"[11].

1.1. Presupuestos de la expropiación.-

Es generalmente aceptado, y así ha sido recogido en nuestra Constitución y legislación, que la expropiación requiere de garantías que legitimen su validez. No es para menos la exigencia de ciertos presupuestos básicos de procedencia, si es que consideramos que producto de la procedencia de la expropiación se verá limitado uno de los derechos pilares de la vida humana, cual es la libertad.

1.1.1.      Necesidad pública y seguridad nacional.- La necesidad pública alude a lo indispensable, aquello que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Mientras que la seguridad nacional se dirige a la protección de la soberanía del Estado, lo cual implica que aquella necesidad justificada en ésta sea de irresistible conclusión.[12]

1.1.2.      Debido procedimiento.- Dado que la decisión de expropiar por parte de un Estado soberano no toma en cuenta la voluntad del propietario, imponiéndosele como un acto del poder público, a causa de un interés que supera lo individual e involucra a la colectividad, es imperativo establecer y cumplir un procedimiento para la ejecución del acto expropiatorio, respetando las garantías mínimas que en aquél se establece.

1.1.3.      Justiprecio.- Conforme sostiene Víctor Hernández-Mendible, la compensación recibida producto de una expropiación debe de ser justa, es decir, debe haber un equilibrio entre el daño causado al derecho de propiedad, por la expropiación y la indemnización. La indemnización deber ser tan justa que no signifique ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento para la persona lesionada por la expropiación, es decir, la indemnización va a consistir en la transformación del derecho de propiedad en una cantidad equivalente al dinero.[13]

En relación a estos presupuestos, nuestra constitución, y la Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones (tal vez considerada como una “Ley de desarrollo constitucional” por la sensibilidad de la materia que regula) a la par de casi todos los demás ordenamiento jurídicos del mundo, recoge estas garantías al establecer que:

i) El único beneficiario de la expropiación es el Estado (Art. 3°); debe de señalarse la causal que la justifique –necesidad pública o seguridad nacional (Art. 4°); iii) debe de expedirse una ley autoritativa y una norma legal que la ejecute, según corresponda al nivel de Gobierno –Nacional, Regional o Local- (Art. 6°); iv) debe de identificarse de forma precisa el bien a expropiar, y señalar el valor de la tasación comercial actualizada (Art. 8°); v) en caso corresponda, debe darse la oportunidad de efectuar un trato directo entre las partes; vi) debe darse la posibilidad de que el afectado solicite la expropiación total cuando la fracción del bien que no es afectado sufra una real desvalorización o resultare inútil para los fines a que estaba destinado; vi) se le compense al expropiado de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios originados por la naturaleza forzosa de la expropiación (Art. 15°); se le da oportunidad a que el expropiado, a su elección, recurra al Poder Judicial o a un Tribunal Arbitral solicitando la revisión del valor del bien expropiado, así como la determinación de la reparación de daños y perjuicios, y la solicitud de expropiación total del bien (Art. 17° y 25°); el monto del justiprecio deberá efectuarse necesariamente en dinero y en moneda nacional (Art. 19°); el pago del justiprecio deberá efectuarse previo a la ejecución de la expropiación –transferencia del bien- (Art. 21°); la posibilidad de demandar la nulidad de la expropiación cuando no se cumpla lo dispuesto en los artículo 3° y 4° de la Ley (Art. 23°); la asunción de las costas procesales y demás gastos por parte del Estado (Primera Disposición Complementaria); y, finalmente, la inafectación de tributos que graven transferencias respecto del justiprecio recibido (Tercera Disposición Final).

2.      La intangibilidad del justiprecio.-

El monto en calidad de justiprecio que recibe la persona a quien se le expropia un bien de su propiedad debe de representar el real valor de aquél, de tal modo que pueda permitírsele el mismo o similar aprovechamiento, eliminado toda alteración o desequilibrio que, en principio, alguien en una situación como aquélla podría esperar.

Así, consideramos que mínimamente el justiprecio recibido debería de cumplir con estas dos características: i) que valga lo suficiente; y ii) que represente la igualdad ante las cargas públicas.

Sobre el primero, diríamos que el dinero recibido sea tal cantidad que permita, sin ninguna dificultad, al sujeto despojado de su bien poder sustituirlo por otro de igual característica en términos económicos (ya que no es posible hacerlo en otros valores como el afectivo). Así, quien se vea afectado por una medida expropiatoria, podrá prontamente revertir el perjuicio sufrido con el monto recibido por concepto de justiprecio.

De otro lado, en relación al segundo, citando a Raúl Granillo diríamos que por el “principio de igualdad de los ciudadano ante las cargas públicas” (reconocido en el artículo 16° de la Constitución Argentina[14]), el costo económico de cualquier emprendimiento en que esté comprometido un fin o interés general, debe ser equitativamente distribuido entre todos los miembros de la comunidad, generalmente a través del régimen tributario, que actúa como el instrumento por excelencia para la colectivización de los costos estatales”.[15]

Esto último conlleva a hablar sobre el “principio de no confiscatoriedad”, principio tributario reconocido a nivel constitucional[16]. La confiscación consiste en apropiarse el Estado de la propiedad de otro sin pagarle el justiprecio debido. La confiscación está prohibida en general y específicamente, en nuestra constitución, cuando se trata de cobrar impuestos.

Finalmente, cabe destacar que la propia Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones, en su Tercera Disposición Final[17] establece la inafectación de la indemnización justipreciada de cualquier tributo que grave transferencias.[18] Similar regulación consta en el ordenamiento jurídico argentino. Así, el último párrafo del artículo 20° de la vigente ley argentina sobre expropiaciones, Ley N° 21.499, establece que: “Los rubros que compongan la indemnización no estarán sujetos al pago del impuesto o gravamen alguno”.

3.      Tratamiento de la expropiación en el Derecho Internacional.-

El tema de la expropiación, por lo general, es desarrollado acompañando al tratamiento del derecho a la propiedad. En las fuentes del Derecho Internacional se reconoce su procedencia. Ejemplo de ello es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la que, en el numeral 2 de su artículo 21°, establece:

Artículo 21.- Derecho a la propiedad privada
(…)
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. (…)”.

Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos[19], no en su texto inicial, sino en el adicionado en el primero de sus Protocolos o Protocolo 1, redactado en París el 20 de marzo de 1952, indica:

“Artículo 1.- protección de la propiedad
Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional. (…)”.

Tribunales Internacionales también han abordado el asunto, así con oportunidad de la emisión de la sentencia recaída en el caso “Baruch Ivcher Bronstein contra la República del Perú”[20], la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que:

“[E]sta norma reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto establece: a) que [t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al “interés social”; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de “utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”; y d) que dicha privación se hará mediante el pago de una justa indemnización”.

Para obtener la indemnización se requiere una expropiación o una violación a una obligación de un Estado bajo el Derecho Internacional Público. La expropiación es permitida siempre y cuando se realice a cambio de una adecuada compensación.[21] El pago de una justa indemnización constituye un principio general en Derecho Internacional, teniéndose en cuenta el justo equilibrio entre el interés general y el interés particular.

La cuestión del monto de la indemnización pagadera a causa de la violación de una obligación por parte de un Estado, es una de las más controversiales en el Derecho Internacional Público. Como regla general, es la obligación de un Estado resarcir un daño a través de su reparación, y si eso no es posible, el pago de una indemnización monetaria por las pérdidas sufridas.[22]

Los “Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos” elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas[23] prevé la plena reparación del daño causado por un acto violatorio del Derecho Internacional Público a través de: a) restitutio in integrum, o b) el pago de una indemnización si la restitución no es posible.

3.1. En el Derecho Internacional de las Inversiones.-

En principio, los inversionistas extranjeros, al igual que los nacionales de un determinado Estado, gozan del derecho a la propiedad. Sin embargo, ello no impide que el Estado quede privado del uso de sus potestades y atribuciones regulatorias, entre estas la potestad de expropiar. Dicha atribución debe ser ejercitada únicamente por razones de utilidad o interés público, siguiendo un debido procedimiento, mediando compensación por los posibles daños que se causen y observando los demás requisitos que impongan a través de la Constitución o legislación del estado expropiante.

Además de la forma de expropiación arriba señalada (expropiación directa), un Estado puede tomar medidas cuyo efecto es privar al inversionista del uso y beneficio de su inversión, no obstante que este último continúe reteniendo la propiedad nominal del derecho correspondiente, estas medidas son frecuentemente conocidas como “expropiaciones indirectas”, y que también se conocen en los tratados de inversión con el término de “medidas con efecto equivalente a la expropiación”. De hecho, el inversionista es privado mediante estas medidas de parte del valor de su inversión. Además, puede suceder que una medida aislada no amerite el calificativo de expropiatoria, mientras que su combinación con otras sí. El cuerpo de casos que han llegado a esta conclusión ha bautizado al fenómeno como “creeping expropiation[24].

Todos los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT), Tratados de Libre Comercio (TLC) en su capítulo de inversiones, y en general los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APRI) que suscriben los Estados, incluyen una disposición conforme a la cual solo se puede efectuar una expropiación por razones de “utilidad pública”.[25] Pese al hecho de que el concepto de “utilidad pública” es difícil de definir en términos precisos, se entiende que un Estado solo puede adoptar medidas expropiatorias cuando existe un interés colectivo que las justifica y no una mera motivación personal o individual[26].

En caso de expropiación, todos estos acuerdos internacionales requieren el pago de una indemnización. Con respecto al estándar de dicha indemnización, la gran mayoría de los acuerdos usan como referencia la “fórmula Hull”[27], según la cual la indemnización debe ser “pronta, adecuada y efectiva”. En algunos otros casos se usan otras expresiones más generales como “justa compensación” o “debidamente compensado”. La figura de la compensación por parte del Estado cuando expropia, es una manera de no perjudicar las expectativas del inversionista extranjero.

En relación con el valor de las inversiones expropiadas, la mayor parte de estos acuerdos usan la expresión “(justo) valor de mercado”, inmediatamente antes de que se realice la expropiación o antes que esta se haga pública, protegiendo de esta manera al inversor de la reducción en el valor que pudiera resultar como consecuencia de la expropiación. Los acuerdos también estipulan que la compensación deberá incluir intereses y, en la mayoría de los casos, especifican que estos deben ser calculados a la tasa normal de mercado desde la fecha de expropiación. En general, los acuerdos incluyen el requisito de que el pago sea plenamente realizable, libremente transferible y efectuado sin demora.

Los lineamientos del Banco Mundial sobre el Tratamiento de Inversiones Extranjeras Directas[28], requieren de una “indemnización apropiada”, la cual debe ser adecuada, efectiva y pronta. De acuerdo con dichos lineamientos, se entiende por indemnización “adecuada” la que se basa en el valor justo del mercado inmediatamente antes de la expropiación o inmediatamente antes de que se haga pública la decisión de expropiación. Se entiende por “efectiva” la indemnización que se paga en moneda libremente convertible, y “pronta” la pagada sin demora o, en circunstancias excepcionales, la pagada en parcialidades en un plazo lo más corto posible.

4.      Comentarios a la Sentencia.-
                                                
El hecho de que el procedimiento de expropiación recaiga sobre un bien de capital social y que por ello el Estado se encuentre en la obligación de efectuar el pago de la indemnización justipreciada a favor del expropiado, no importa el enriquecimiento de este último, ya que el monto de la indemnización se limita al valor comercial actualizado del inmueble expropiado y a la compensación por daños, montos que tienen como función restablecer el equilibrio patrimonial del expropiado dado la pérdida compulsiva de su propiedad.

En este sentido, al haberse declarado la inaplicación del artículo 5° de la LIR, se ha impedido que el Estado luego de expropiarle un bien a su propietario pagándole lo que vale, le quite un porcentaje del valor que recibe. Lo contrario hubiese significado que el expropiado perdiera un bien que quería mantenerlo; reciba como justiprecio una cantidad en dinero, el cual resulte disminuido al ser gravado con el impuesto a la renta; resultando finalmente imposibilitado de sustituir el bien perdido por uno de igual valor, quedándole conformarse con sustituirlo por uno de menor valor.

En el ámbito del Derecho Internacional se reconocen las atribuciones soberanas de los Estados de poder interferir en la propiedad privada de las personas, siempre que se justifiquen en causas que involucran el interés de la colectividad (interés público o seguridad nacional, en nuestro caso), y que se respete el procedimiento que para tal efecto se encuentre establecido en la Constitución y/o legislación, dando cumplimiento a un mínimo de garantías que se convierten en el freno de abusos y arbitrariedades por parte del poder público.

Sin perder de vista las demás garantías de las que se reviste el proceso expropiatorio, el Tribunal Constitucional ha valorado la real dimensión que involucra el justiprecio, reconociendo su capacidad de reconducir al equilibrio económico de la parte afectada con la expropiación, condición que asegura la participación conjunta y equitativa de los individuos ante las cargas públicas que permiten la subsistencia de un Estado.



[1]       El artículo 5° de la Ley del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N° 179-2004-EF, grava con el Impuesto a la Renta a la indemnización justipreciada como consecuencia de la expropiación.
[2]       Al respecto, el segundo párrafo del artículo 81° del Código Procesal Constitucional establece lo siguiente:
Artículo 81.- Efectos de la Sentencia fundada
(…). Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia. (…)”.
[3]       Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional.
“Título Preliminar. (…). Artículo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. (…)”.
[4]       La Sociedad cuestionó el monto de la indemnización propuesta por el Estado, por lo que a efectos de fijar este pago, de conformidad con el artículo 17° y 25° de la Ley N° 27117, sometió dicho extremo a un proceso arbitral, estableciéndose en el laudo de conciencia recaído en la Resolución N° 147 (del 30.04.2011) el importe que debía pagar el Estado correspondiente a la valorización comercial del predio expropiado y la indemnización adicional o compensación por la producción de daños y perjuicios por la demora en la ejecución del proceso de expropiación por el valor del terreno expropiado y por el valor de las edificaciones y obras complementarias.
[5]       Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones.
Artículo 7.- De la expropiación para obras de gran envergadura
7.1 Excepcionalmente y sólo en razón de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios públicos a la que esté destinado el bien a expropiar se podrá hacer uso del siguiente procedimiento: (…)
c) En los casos a los que se refiere el presente artículo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la expropiación con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) años a que se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedición de la resolución para la ejecución de la expropiación. La tasa de interés será la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAN).
d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el área señalada en la resolución provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c), el pago de un monto equivalente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble”.
[6]       Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones.
Artículo 15.- De la indemnización justipreciada
15.1 La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. (…)”.
[7]       Previo a revisar los argumentos en los cuales se basó el Tribunal Constitucional para resolver el caso, resulta necesario precisar que tres (3) de los magistrados de este colegiado fundamentaron su voto, dado que consideraron conveniente destacar algunas precisiones. Además se contó con el voto singular de uno de los magistrados. Lastimosamente por razones de espacio y por el objetivo específico de este trabajo, omitiremos referirnos a estos fundamentos de votos y al voto singular. Así, la mención a las citas de la sentencia del Tribunal Constitucional serán de la decisión en mayoría.
[8]       Constitución Política del Perú de 1993.
Artículo 2° de la Constitución.- “Toda persona tiene derecho: (…)
16. A la propiedad (…).”
[9]       Constitución Política del Perú de 1993.
Artículo 70. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.
[10]     PERRINO, Pablo Esteban. “Daños y perjuicios -Responsabilidad del Estado- Responsabilidad por actos lícitos en general”; p. 8. Disponible en: <http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Perrino/La%20responsabilidad%20estatal%20lícita%2
0y%20la%20indemnización%20del%20lucro%20cesante.pdf>
[11]     GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid, 1991.; pp. 205 y 206.
[12]     GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Introducción al Derecho Público Económico”. Ediciones Caballero Bustamante. Lima, 2009; p. 235.
[13]     HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael. “La Garantía Constitucional de la Expropiación”. En: Aportes para un Estado Eficiente;  p. 360.
[14]     Constitución de la Nación Argentina de 1994.
          Artículo 16.- (…). La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
[15]     Raúl Enrique Granillo Ocampo; “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa”; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma p. 143.
[16]     Constitución Política del Perú de 1993.
“Artículo 74°. (…). El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. (…)”.
[17]     Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones.
DISPOSICIONES FINALES. (…). Tercera.- De la inafectación de tributos
Las enajenaciones por causa de expropiación quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de todos los tributos que graven transferencias”.
[18]     Corresponde manifestar que el único magistrado que desarrolló en su fundamento de voto respecto de la aparente incompatibilidad entre la LIR y la Ley General de Expropiaciones fue el magistrado Eto Cruz, quien concluyó que no existe contradicción alguna entre las referidas normas, pues la Ley General de Expropiaciones en su calidad de ley especial prima sobre la LIR, en su calidad de ley general, siendo que, en consecuencia, la indemnización justipreciada no resulta gravable. No obstante estar ante una apreciación correcta, la sentencia no la trató como argumento principal.
[19]     El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado los derechos y libertades declarados en el Convenio como parte de los principios generales del Derecho comunitario mismo.
[20]     Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barcuh Ivcher Bronstein contra la República de Perú, fundamento 120. Disponible en: <www.cidh.oas.org/relatoria/showDocument.asp?DocumentID=44>
[21]     La expropiación no es per se ilegal bajo el Derecho Internacional. Siempre ha quedado fuera de duda que un Estado tiene el poder y el derecho de expropiar bienes de particulares, sean estos nacionales o extranjeros. Sin embargo, para que una expropiación sea lícita en la esfera internacional, deben cumplirse ciertos requisitos. El Derecho Internacional ha cristalizado los mismos en los siguientes: 1) que sea por causa de interés público; 2) que sea realizada en forma no discriminatoria, de conformidad con el principio de legalidad y debido proceso, y 3) debe mediar una compensación que sea pronta, adecuada y efectiva. GONZÁLES DE COSSÍO, Francisco. “Medidas equivalentes a expropiación en Arbitrajes de Inversión”. En: Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie de Estudios Jurídicos, 155, p. 22.
[22]     Así fue establecido en el famoso caso denominado “Fábrica de Chorzow” (Factory at Chorzow), disputa entre Alemania y Polonia. El llamado “estándar de Chorzow” establece que en el caso de daño, las reparaciones necesarias deberían “(...) hasta donde sea posible, limpiar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que, según toda probabilidad habría existido si el acto no se hubiera cometido (...)”. Sentencia dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional del 13 de septiembre de 1928.
[23]     Adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001.
[24]     Para mayor amplitud sobre este concepto, ver: GONZÁLES DE COSSÍO, Francisco. Ob. cit., pp. 21 - 53.
[25]     Algunos de estos acuerdos agregan expresiones como “interés nacional”, “uso público”, “beneficio público”, “interés social” o “seguridad nacional”.
[26]     En: “Acuerdos sobre Inversión en el Hemisferio Occidental: Un compendio”. Web del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). <http://www.ftaa-alca.org/ngroups/ngin/publications/spanish99/intro992.asp>
[27]     De acuerdo con la “fórmula Hull” de 1938, ideada por el entonces secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordel Hull, cualquier expropiación debe ser a cambio de una “pronta, adecuada y efectiva indemnización”.
[28]     World Bank, “Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment”, ILM, vol. 31, 1992, p. 1366.