Publicado en: SOLUCIONES
LABORALES. Número 78. Junio, 2014. pp. 106-114
Jancarlos Jair Vega Lugo (*)
INTRODUCCIÓN
Recientemente,
nuestro supremo intérprete de la Constitución ha decidido dejar sin efecto su
propio precedente vinculante establecido en la sentencia del Expediente N°
3741-2004-AA/TC,
mediante el cual habilitó a ciertos órganos de la administración pública a
ejercer control difuso de constitucionalidad de las leyes. Esta habilitación desencadenó
el encuentro de dos posiciones antagónicas en la doctrina; de un lado, los que
saludaban la decisión del Tribunal Constitucional por su buen criterio, y, del
otro, los que cuestionaban cómo se justificó una decisión de significativa
importancia, sin argumentos contundentes.
Dicho encuentro
que perduró durante estos últimos tiempos, no fue óbice para que los órganos
habilitados de la administración pudieran ejercer tal prerrogativa. Es más, se
puede expresar con seguridad que aquellas voces opuestas a esa decisión se
fueron aplacando gradualmente, llegando a convivir con ella e, incluso,
recomponiéndose, aceptaron e hicieron suyo el criterio del Tribunal Constitucional.
Así, pasaron los
años, el statu quo del asunto se
mantuvo, hasta que fue el propio Tribunal quien decidió dar marcha atrás en su
decisión, dejando sin efecto el precedente vinculante. ¿Qué motivó esta
decisión? ¿Actuó bien el Tribunal?
Las razones de
esta última decisión son expuestas en el presente trabajo, en el que concluimos
exponiendo una posición sobre el particular.
I.
CUESTIÓN PREVIA
Conviene señalar
que la causa seguida en el Expediente N° 04293-2012-PA/TC, versa
sobre un recurso de agravio interpuesto por un consorcio (contratista del
Estado) contra una resolución expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior
de Justica de Loreto que declaró improcedente su demanda de amparo contra la
Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE).
El consorcio
solicitó que se ordenara al Tribunal del OSCE que, a través de una nueva sala
administrativa, emita un nuevo pronunciamiento sobre su recurso de apelación.
Sus derechos que, según señala, se han visto vulnerado son: derecho constitucional a la propiedad, a la
tutela procesal efectiva, al debido proceso, a la motivación, a la igualdad
ante la ley, a contratar con fines lícitos, a la racionalidad y
proporcionalidad; y, además, el principio de congruencia procesal.
Visto los
argumentos del consorcio demandante y de la entidad demanda, el Tribunal
Constitucional, en virtud del análisis efectuado en los considerados 8 a 29,
resolvió declarar infundada la demanda en el extremo referido a la afectación
del derecho de defensa, y declarar fundada la demanda en el extremo referido a
la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, causada por
la Resolución N° 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, expedida por
la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE.
No obstante lo
expuesto sobre la causa principal del Expediente N° 04293-2012-PA/TC, nuestro
Tribunal Constitucional consideró oportuno pronunciarse en esta sentencia, sin
explicar por qué, sobre la necesidad de dejar sin efecto su precedente
vinculante recaído en la sentencia del Expediente N° 3741-2004-AA/TC, publicada
en el año 2006 (en adelante, precedente vinculante del 2006).
Dada la
relevancia de este último aspecto, el alcance del presente trabajo se
circunscribe a aquel. Revisaremos los argumentos que sirvieron para fundamentar
este extremo de la sentencia, omitiendo revisar los argumentos del primer
aspecto, sin perjuicio de su valor e invitación a hacerlo.
1.1. Del asunto a
tratar.-
Como hemos
mencionado, la Sentencia del Tribunal Constitucional bajo comentario (en
adelante, la STC), resuelve respecto de dos asuntos. De un lado, el referido a
la causa seguida por el consorcio contratista del Estado; y, del otro, el
relacionado al precedente vinculante del 2006.
Así, a partir del
fundamento 30 de la STC, el Tribunal Constitucional limita su análisis a la conveniencia
de dejar sin efecto el mencionado precedente.
Con el propósito
de entender este último extremo, y a efecto de emitir opinión, resulta
imperioso repasar los antecedentes jurisprudenciales de la STC, por tanto, es
necesario citar los principales fundamentos que sustentaron el precedente
vinculante del 2006, así como los contenidos en sentencias posteriores.
1.2.El precedente
vinculante del 2006 y sentencias posteriores.-
En el año 2006,
en la sentencia que resolvió el Expediente N° 03741-2004-AA/TC (o “Caso Salazar
Yarlenque”, como es comúnmente conocido), el Tribunal Constitucional estableció
como precedente vinculante, que los tribunales administrativos u órganos
colegiados de la administración pública tienen la facultad y el deber de
preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la
vulnere manifiestamente.
Así, el Tribunal
Constitucional señaló que, “si bien la
Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138°, reconoce
a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva
que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el
control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial”.
Reconoció, además, la dimensión subjetiva del control difuso, al señalar que su
realización “forma parte del contenido
constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido
proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos”.
A efectos de
aplicar el control difuso, el Tribunal señaló que se debían de observar los
siguientes presupuestos: í) Que dicho
examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia
planteada dentro de un proceso administrativo; y ii) Que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de
conformidad con la Constitución.
De esta
manera, se reconoció que la administración pública (tribunal u órgano
colegiado) no debía aplicar una disposición infraconstitucional a un caso
concreto (efectos particulares) cuando contravenga la Constitución, bien por la
forma, bien por el fondo, de conformidad con sus artículos 38º, 51º y 138º.
Sin perjuicio de
ello, la amplitud de este precedente – en el que inicialmente podía incluirse
a Consejos Directivos de entidades públicas, Comités Especiales encargados de
los procesos de selección en el ámbito de la contratación pública, Consejos
Consultivos, entre otros - obligó al Tribunal Constitucional a emitir una
aclaración a la sentencia, a
través de la cual precisó que los tribunales administrativos u órganos
colegiados a los que hizo referencia, eran aquellos que imparten “justicia administrativa” con carácter
nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tiene por finalidad la declaración
de derechos fundamentales de los administrados. Agregó, además, que el control
difuso se realiza a pedido de parte y que, excepcionalmente, procede de oficio
cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la
interpretación y/o precedente vinculante del Tribunal Constitucional.
Al año siguiente
de la publicación del precedente vinculante y su resolución aclaratoria, sobre
la base del “deber de protección de los derechos fundamentales”, el Tribunal Constitucional
indicó que “dado que los tribunales
administrativos y órganos colegiados están vinculados por el deber de
protección, ellos han de ejercer el control difuso cuando el caso lo demande”.
De esta forma, aparentemente se dejaba abierta la posibilidad de que los
tribunales administrativos –no precisamente de carácter nacional– pudieran
realizar control difuso.
Unos años
después, mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 00014-2009-PI/TC,
el Tribunal Constitucional reiteró los criterios del precedente vinculante del
2006, y agregó que: “si bien la inaplicación
de una disposición a un caso concreto en sede administrativa carece de un
mecanismo de consulta a un órgano administrativo jerárquicamente superior, no
quiere ello decir que sus decisiones no puedan cuestionarse. La posibilidad de
que el administrado pueda recurrir a la vía judicial correspondiente para
impugnar las decisiones de los tribunales administrativos está siempre abierta,
de acuerdo con el artículo 148° de la Constitución”,
esto es, a través del proceso contencioso-administrativo.
II. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Luego de citar
el precedente vinculante del 2006 y su resolución aclaratoria, el Tribunal
Constitucional expresa que pese a haberse fijado las reglas para el
establecimiento de un precedente vinculante, estas no fueron respetadas cuando
se fijó el precedente del 2006. Así:
a.
Ni
en la praxis judicial o administrativa existían interpretaciones
contradictorias respecto al sentido de los artículos 38°, 51° y 138° de la
Constitución, pues el contenido de los mismos es meridianamente claro respecto
de a quién le corresponde ejercer la potestad de aplicar el control difuso.
b.
Tampoco
sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las normas que conforman
el bloque de constitucionalidad, tanto más cuanto que en la misma sentencia no
se hace referencia a una aplicación indebida de una norma perteneciente al
mismo.
c.
No
existía un vacío legislativo ni en la Constitución ni en el Código Procesal
Constitucional o en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, D.S. N.° 017-93-JUS, que es el ámbito de acción natural para aplicar
el control difuso en un proceso jurisdiccional. De otro lado, con la
delimitación hecha en la Constitución de a quién le corresponde el ejercicio de
tal potestad, es comprensible que ni la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N° 27444, ni otras disposiciones administrativas hayan legislado
sobre el particular.
d.
No
se advierte en la práctica jurisdiccional o administrativa la existencia de
interpretaciones diversas de los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución
que socaven la primacía de la Constitución en nuestro ordenamiento jurídico.
e.
Por
último, el precedente sentado en el fundamento 50 del Exp.° 03741-2004-PA/TC no
se estableció para cambiar algún precedente vinculante preexistente.
Además, el
Tribunal señala que, entre las razones materiales de su decisión, tiene cuando
menos tres objeciones importantes sobre el precedente, que a continuación los
citamos:
a.
En primer
término, cuando la Constitución regula esta atribución, no solo establece la
residencia en el Poder Judicial —dado que está considerada en el Capítulo
pertinente a dicho poder del Estado—, sino que en la redacción del mismo se
expone, luego de afirmar que la potestad de administrar justicia emana del
pueblo y la ejerce el Poder Judicial, la forma en que deben proceder los jueces
y no cualquier otro funcionario público. De modo que los alcances de esta
disposición en el mejor de los casos pueden ser extensivos a todos los que
desempeñen una función jurisdiccional, por mandato de la Constitución, pero en
modo alguno puede considerarse dentro de tales alcances a los tribunales
administrativos. (…).
a.En
ese sentido, queda claro que los tribunales administrativos no son órganos
jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Poder Judicial, por lo que no les
corresponde ejercer tan importante atribución.
b.
De otro lado,
desarrollando el contenido de la Constitución, el Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo N.° 017-93-JUS, ha establecido
un mecanismo de control de la actividad de los jueces cuando apliquen el
control difuso en la resolución de los procesos sometidos a su conocimiento; en
tal sentido, el artículo 14° del TUO de la LOPJ establece:
Artículo
14.- De conformidad
con el Art. 236 de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar
el fondo de la cuestión de su competencia, esencia, en cualquier clase de
proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su
interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley,
resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias
así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en
segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra
éstas no quepa recurso de casación.
En todos estos
casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal
por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su
vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución
establece.
Cuando se trata
de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación
en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular. (…).
c.
Además, permitir
que los tribunales administrativos u órganos colegiados realicen de difuso de
constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de jurisdicción
constitucional establecido en la Constitución y reservado para el Poder
judicial y/o el Tribunal Constitucional, según corresponda, conforme a los
artículos 138° y 201° de la Constitución, respectivamente.
En ese sentido, incluso afecta al principio de
división de poderes, dado que se permite que un tribunal administrativo, que
forma parte del Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder
Legislativo, lo que, conforme a la Constitución, solo puede ocurrir en un
proceso jurisdiccional y no en uno de naturaleza administrativa.
Por las razones
expuestas, el Tribunal llega a la conclusión de que el precedente vinculante de
2006 desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitución al extender la
potestad de ejercer control difuso de constitucionalidad a quienes no están
incursos en la función jurisdiccional. De este modo, señala que en ningún caso
los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de
ejercer tal atribución, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente
vinculante.
Vale resaltar
que la STC contó con un voto singular expedido por el Magistrado Urviola Hani.
Así, en respuesta a la posición en mayoría que sostiene que en la sentencia del
precedente vinculante de 2006 no se respetaron las reglas para el establecimiento
de un precedente y sobre las tres objeciones materiales a esta, este Magistrado
expidió un voto singular en el que expuso argumentos en defensa de dicho
precedente.
Los argumentos
sostenidos por el Magistrado Urviola son los siguientes:
Argumento
1: el TC ha sostenido que el artículo 138° de la Constitución no puede ser
interpretado de modo literal en el sentido que sólo puede ejercerlo el Poder Judicial.
(…), no es incorrecta,
ni arbitraria la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, en la
que, a efectos de materializar la fuerza vinculante de la Norma Fundamental, ha
establecido precedentes vinculantes para que los tribunales arbitrales o los
tribunales administrativos nacionales puedan también ejercer el control difuso.
Argumento
2: el control difuso norteamericano, fue establecido jurisprudencialmente y no
mediante una disposición constitucional expresa.
(…). Ciertamente
la Constitución peruana, a diferencia de la norteamericana, establece, expresamente,
el poder de los jueces de aplicar el control difuso. ¿Ello impide que el
Tribunal Constitucional, mediante precedentes vinculantes y a efectos de defender
la Constitución frente a leyes inconstitucionales, reconozca el control difuso
administrativo a cargo de Tribunales cuasi-jurisdiccionales como son los Tribunales
Administrativos Nacionales? Estimo que no, que conforme a los ya mencionados
criterios de unidad de la Constitución y concordancia práctica, y principalmente
a la fuerza vinculante de las disposiciones que reconocen derechos fundamentales,
resulta constitucionalmente posible conferir tal poder a dichos Tribunales
Administrativos Nacionales.
Argumento
3: una razón institucional. El TC no puede dejar sin efecto un precedente
vinculante sin analizar, previamente, cuál ha sido la utilidad o efecto que ha
generado en el sistema jurídico, o si existen fórmulas para mejorarlo.
(…). Las mencionadas
referencias a la doctrina y jurisprudencia administrativa que se ha generado
como consecuencia del precedente vinculante del control difuso administrativo,
nos dan cuenta, aunque en un corto examen, que en los Tribunales Administrativos
Nacionales y en los ciudadanos se va interiorizando progresivamente una mayor
optimización de la fuerza vinculante de los derechos fundamentales ante una
actuación estatal inconstitucional. Por ello, desde un punto de vista institucional, estimo que el
Tribunal Constitucional no podría alegar que después de 7 años de dictado el
precedente vinculante que establece el control difuso administrativo, "no
se respetaron las reglas para el establecimiento de un precedente
vinculante". Después de 7 años corresponde analizar cómo se ha venido aplicando
dicho precedente, si viene cumpliendo los objetivos para los que fue establecido
o si requiere alguna reforma para optimizado.
Argumento
4: los fundamentos utilizados para establecer el «control difuso administrativo»
son los mismos que se utilizaron para establecer el «control difuso arbitral».
Es más, éste se basó en aquél.
(…), si el Tribunal
Constitucional estima que existen suficientes razones para establecer
extensivamente el control difuso arbitral, entonces no existe justificación para
que se deje sin efecto el control difuso administrativo, que precisamente, contiene
las mismas razones e incluso fue el fundamento de aquel.
Argumento
5: no todos son desacuerdos. El problema de la inexistencia de un procedimiento
de consulta que revise el control difuso administrativo.
Tanto en la
decisión en mayoría, como en el respectivo fundamento de voto, mis colegas ha
identificado satisfactoriamente un problema en el diseño del control difuso
administrativo, el mismo que alude a la inexistencia de un procedimiento de
"consulta" para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte
de los tribunales administrativos. (…). Estimo que la mejor solución no sería
eliminar el precedente vinculante sobre control difuso administrativo, sino por
el contrario, mejorarlo, adicionando por ejemplo una nueva regla que incorpore
el procedimiento de consulta u otro similar ante la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, cada vez que un
Tribunal Administrativo Nacional aplique el control difuso sobre una ley,
siempre y cuando dicha decisión no sea impugnada judicialmente por las partes.
III. ANÁLISIS
Señalada las
razones que llevaron al Tribunal Constitucional ha decidir dejar sin efecto el
precedente vinculante del 2006, en esta sección, exponemos nuestra posición
respecto de particular decisión. Para ello, por estimarlo necesario, antes repasaremos
brevemente la parte conceptual de este asunto, en particular, en lo que
respecta al control difuso de constitucionalidad de una disposición
infraconstitucional.
3.1.El control de
constitucionalidad.-
La
Constitución como norma jurídica goza de la llamada supremacía, puesto que
aquella es la norma más importante de las existentes al interior del Estado. Este
status permite que la Constitución
sea la norma matriz del ordenamiento jurídico en un estado determinado y que
las normas de inferior jerarquía deban, necesariamente, ser emitidas respetando
sus parámetros.
El
principio de supremacía constitucional, como hoy lo consideramos, proviene de
distintos orígenes. En primer lugar, debemos mencionar la tradición
constitucional norteamericana, a partir del célebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determinó no solo que la
Constitución era la norma suprema del sistema jurídico, sino, además, que los
jueces podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que
la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante
que dicha prerrogativa no se encontraba señalada de manera expresa en la constitución
de los Estados Unidos. Por su parte, en el caso europeo la evolución del
control de constitucionalidad fue diferente, puesto que se determinó la existencia
de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de
tal forma que los jueces no pudieran inaplicar por decisión propia una norma de
rango legal.
Al
respecto, nuestro país posee ambos sistemas de control de constitucionalidad,
por lo cual se considera que en Perú funciona un sistema dual. De un lado, el control
concentrado se encuentra establecido en los artículos 200° y 202° de nuestra
Constitución Política; y,
de otro, el control difuso que se encuentra consagrado en su artículo 138°.
3.2.Control difuso.-
3.2.1. Antecedentes
históricos.-
Cuando
en 1803 se sentenció por la Corte Suprema Federal de Estados Unidos el célebre
caso Marbury vs Madison, el juez Marshall
sostuvo
que si una ley está en oposición con la Constitución, y ambas se aplican a un
caso particular, el tribunal debe decidir: o a) aplicar la ley dejando de lado la Constitución, o b) aplicar la Constitución dejando de lado la
ley, es decir, tiene que determinar cuál de las dos normas en conflicto
rige el caso.
De ese modo, el control judicial de la constitucionalidad normativa se
estableció por primera vez en relación a las leyes federales.
Después
de este leasing case, el principio de supremacía de la Constitución –y
como consecuencia de ello, su vocación de prevalecer sobre cualquier otra norma
incompatible con ella– se convirtió en una de las principales características
del constitucionalismo moderno y, por supuesto, del control jurisdiccional de
la constitucionalidad normativa.
3.2.2. Posiciones
encontradas.-
En nuestro
medio, el asunto sobre el control difuso por parte de órganos de la
administración pública ha sido largamente discutido durante los siete años que
ha estado en vigencia el precedente vinculante del 2006.
En efecto,
notamos dos posiciones respecto de la aplicación del control difuso. Así,
existe el sector que considera que la Constitución, en virtud a su carácter de
norma jurídica fundamental, vincula a todo el poder público y a los
particulares en general, lo cual comprendería, como consecuencia necesaria, a
la administración pública, que en defensa de la norma fundamental debería inaplicar
las normas infraconstitucionales. Por su parte, existe otro sector que, en cambio,
critica la idea de que el control difuso, como deber exclusivo de los jueces
del Poder Judicial (y a los jueces arbitrales y militares) y de los magistrados
del Tribunal Constitucional, sea conferido a la administración, ya que un
planteamiento así atentaría contra las bases del constitucionalismo existente en
nuestro sistema jurídico nacional.
El sector de la
doctrina que respalda el reconocimiento del ejercicio de control difuso por
parte de los órganos de la administración pública, indica que en un Estado de
derecho la Constitución es efectivamente una norma de cumplimiento obligatorio,
y la de mayor rango, por tanto, faculta “implícitamente” a la administración al
control constitucional difuso, por ejercer la llamada función cuasi jurisdiccional.
La administración
pública ejerce una función cuasi jurisdiccional porque resuelve o
previene conflictos o impone sanciones, a través de una decisión vinculante u
obligatoria que es impuesta a las partes o administrados en el marco de un procedimiento
administrativo.
Se
sostiene que de no aplicar control difuso por parte de los órganos de la
administración pública, significaría, en el fondo, que la administración deje
de preferir la Constitución por una norma inferior como una ley, lo que sería
contrario al carácter vinculante de la primera para todo el Estado y sus
órganos.
Bullard
afirma que el principio guía en la aplicación del control difuso es que este se
restrinja al reforzamiento de los derechos fundamentales, y no a su debilitamiento.
De aplicarse correctamente esta idea, las preocupaciones de buena parte de los
detractores del control difuso por parte de autoridades administrativas
deberían desaparecer, pues el principio de legalidad no es desvirtuado, sino
complementado.
De otro lado, encontramos
al sector contrario, aquel que rechaza la posibilidad de que los órganos de la
administración pública ejerzan control difuso de constitucionalidad.
Al respecto, este
sector expresa que el concepto de “justicia
administrativa” es incorrecto, puesto que llevaría a confundir la
actividad de heterocomposición de la administración -vale decir, los procedimientos
administrativos trilaterales- con la jurisdicción, lo cual, evidentemente,
vulneraría el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional,
el mismo que se encuentra consignado constitucionalmente.
Se señala,
además, que el Tribunal Constitucional no ha tenido en cuenta que el principio
de libertad negativa es aplicable únicamente a los particulares, nunca al
Estado. Ello ocurre precisamente como una garantía ante comportamientos
arbitrarios de la administración pública, puesto que la misma solo debe hacer
lo que la Constitución y la Ley le han autorizado a realizar expresamente. En
tal sentido, la norma constitucional no ha autorizado a la administración el
empleo de ninguno de los mecanismos de control de constitucionalidad. La sola
aplicación del artículo 51° de la Constitución no autoriza a todos y cada uno
de los organismos del Estado a inaplicar leyes, tal como no autoriza a los
particulares, a los cuales también se aplicaría dicho precepto.
Así, se alega
que los poderes implícitos de la administración pública solo pueden deducirse
de otros poderes expresamente conferidos a ella, de modo que, en tanto no
parece advertirse en el ordenamiento jurídico algún poder expresamente otorgado
a la administración del cual pueda deducirse la capacidad para controlar la
constitucionalidad normativa; entonces, se debe concluir que la administración
no tiene un poder implícito para vigilar la constitucionalidad de las normas
que concurran a la solución de los procedimientos sometidos a su competencia.
En
un plano de comparación, se expresa que la aplicación del control difuso por
parte del Juez se encuentra sujeto a necesarios parámetros, los mismos que no
resultarían aplicables a los tribunales administrativos u órganos colegiados.
Uno de ellos es el hecho de que las sentencias en las cuales se inaplique una
norma legal deben ser elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema, conforme a lo dispuesto por el artículo 14° de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, previsión legal que lejos de ser inconstitucional,
sirve para generar uniformidad y predictibilidad, dos elementos sumamente
útiles en el derecho procesal.
También se
sostiene que lo señalado por el Tribunal Constitucional es muy discutible no
solamente porque el empleo del control difuso por parte de la administración pública
en realidad viola la Constitución, lo cual a su vez vulnera el derecho al
debido proceso; sino, además, porque los Tribunales Administrativos u órganos
colegiados no necesariamente resuelven conflictos que enfrentan a la administración
con los particulares, sino también a aquellos que enfrentan a dichos
particulares entre sí. Ello significa en buena cuenta que la inaplicación de
una norma legal a un caso concreto basada en la protección del derecho
fundamental de una de las partes puede estar violando el de otra de las
partes, máxime si dicha inaplicación es indebida.
De este modo, el ejercicio por parte de la administración de una facultad “implícita” de control constitucional
difuso, podría llevar precisamente a la arbitrariedad o al favoritismo de
intereses subalternos.
Por último, se
señala que si la finalidad del control difuso en sede administrativa es servir
de manera efectiva como un mecanismo de control de constitucionalidad, ello no
ocurre si la decisión en cuestión no es susceptible de ser generalizada.
3.2.3. Situación
compleja.-
La tensión entre
dos posiciones que se enfrentaban por prevalecer en la palestra, llevó a que,
tal como se afirma, existiese un sector de la administración pública que prefería
evitar aplicar control difuso.
Al respecto,
Bullard señala que, sin perjuicio de la discusión directa sobre la aplicación
del control difuso, los propios funcionarios han encontrado caminos para hacer
más o menos lo mismo sin entrar a la discusión de si se puede o no aplicar
control difuso. Así, cuando se han encontrado con un texto de dudosa
constitucionalidad, han dicho que de dos interpretaciones posibles de una norma
se debe preferir aquella que es consistente con la Constitución, aplicando el
principio de conservación de normas según el cual el intérprete debe preferir
de dos posibles interpretaciones, aquella que conduce a la eficacia y validez
de la norma. Así, sin perjuicio de que se discuta si tiene o no facultades para
inaplicar la norma, no se le puede negar su facultad de interpretarla. No
obstante, se indica que esta salida no resuelve todos los problemas. Si solo
hay una interpretación o, habiendo dos, ambas son inconstitucionales, el dilema
no tiene solución vía interpretación. Cuando ello se presenta, la discusión
sobre la facultad de ejercer control difuso se torna inevitable.
Señalar que la
administración pública no tiene la facultad del control constitucional (inaplicación
o derogación) pero sí el deber de ajustar la aplicación de las normas a la
constitución y a la ley, de modo que, sea la propia conciencia del funcionario la
que le guíe a una solución que implique no tener que resolver aplicando la
norma manifiestamente inconstitucional, aunque ello sea en extremo, por
ejemplo, por la vía de la inacción,
es absolutamente terrible de enfrentar desde la posición del funcionario.
3.3.Nuestra
posición.-
¿Existe en
nuestra Constitución alguna norma que otorgue a la administración pública un
poder semejante?
Haciéndose
esta misma pregunta, Bustamante
señala que, debe tenerse presente –para contestar la pregunta– que si bien la
atribución de poderes a la administración es hecha generalmente de manera
expresa, también es cierto que dicha atribución puede ser hecha de manera
implícita, al conferírsele funciones o encargársele el cumplimiento de una
finalidad determinada. De esta manera, si el ordenamiento encarga a la administración
el ejercicio de cierta función o la consecución de alguna finalidad, entonces,
aunque el ordenamiento no lo diga, le está otorgando también los poderes o
facultades necesarios para ejercitar esa función y cumplir la finalidad
conferida. Por ello -señala Bustamante-, no extraña que el mismo García De
Enterría diga al respecto que:
“La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en
primer término expresa. La exigencia de una explicitud en la atribución legal
no es más que una consecuencia del sentido general del principio, que requiere
un otorgamiento positivo sin el cual la Administración no puede actuar (...)”. Ahora
bien, esta exigencia debe ser matizada con la doctrina de los poderes
inherentes o implícitos que, por excepción, pueden inferirse por interpretación
de las normas más que sobre su texto directo”.
Sobre el
particular, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse
aceptando la existencia de poderes implícitos en nuestro ordenamiento jurídico,
especialmente en nuestra Norma constitucional, al señalar, en relación a la
potestad sancionadora de la administración pública, que:
“(…)
la manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración
(…) como toda potestad (…) en el contexto de un Estado de Derecho, está
condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, los
principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos
fundamentales”.
De
este modo, verificado que el ordenamiento jurídico encomienda a la administración
el ejercicio de una función cuasi jurisdiccional; esto es, de solucionar
y prevenir una serie de conflictos intersubjetivos, y de establecer sanciones,
a través de una decisión vinculante u obligatoria que impone a las partes o
administrados en el marco de un procedimiento administrativo; entonces, se debe
concluir que este ordenamiento le otorga también los poderes y facultades necesarias
para ejercer esa función.
Así, apoyamos la
postura que defiende el reconocimiento implícito de la atribución, por parte de
la administración, de aplicar control difuso, ya que al igual de lo que sucede
en el procedimiento administrativo sancionador, si bien no existe base
constitucional que la regule (expresamente), ello no ha significado
inconveniente cuando, a través de su activación, vislumbra la necesidad de ser
empleada como medio, justamente, de salvaguarda de la eficacia de preceptos constitucionales.
La habilitación
para ejercer control difuso por parte de la administración se encuentra
implícitamente consagrada en el Artículo 51° de la Constitución, en donde
establece que:
“La Constitución prevalece
sobre toda norma legal (...)”. Esto significa que, si en el marco de un
procedimiento administrativo se presenta un conflicto entre una norma
constitucional y otra de inferior jerarquía, entonces la administración debe
aplicar el Artículo 51° de la Constitución y preferir la norma constitucional
por encima de la legal, al momento de tomar su decisión o de emitir la
respectiva resolución. Es decir, debe ejercer el control difuso de la
constitucionalidad normativa por ser consecuencia del carácter fundamental y
supremo de la Constitución
.
En palabras de
Bustamante que hacemos nuestra, admitir lo contrario no solo significaría
atentar contra la eficacia de la Constitución –conclusión tantas veces
denunciada–, sino, además, implicaría aceptar que la administración puede, ex profeso, emitir un acto condenado a
la invalidación. Efectivamente, conforme es aceptado en la doctrina y
legislación comparada, ningún acto o resolución administrativa puede vulnerar
los preceptos de la Constitución; de lo contrario, dicho acto o resolución será
nulo. En consecuencia, de considerarse que frente a una norma legal
manifiestamente inconstitucional la administración no tiene más remedio que
aplicarla, se estaría condenado, entonces, al respectivo acto o resolución
administrativa a la invalidación.
3.4.Comentarios
finales.-
Particularmente
consideramos que el incesante encuentro de posiciones doctrinarias sobre el
asunto tratado, ha llevado a que nuestro Tribunal Constitucional transite por
ambas, mostrando marchas y contramarchas que un órgano de su importancia no
puede darse la posibilidad de experimentar.
Así, en primer
lugar, llama nuestra atención como el supremo intérprete de la Constitución,
luego de siete años, advierte que no actuó adecuadamente al no observar los
presupuestos que el mismo fijó para efectos de establecer un precedente
vinculante. Esta primera justificación de orden formal, evidencia falta de coherencia
en sus actos, lo que definitivamente, en adelante, debe de evitar por el bien
de todos.
En segundo
lugar, las razones de orden material que expone el Tribunal no prevalecen sobre
las que en su momento expuso para adoptar el precedente vinculante del 2006, dado
que únicamente opta por señalar las posibles causas que limitarían el ejercicio
del control difuso por parte de la administración pública, las mismas que
fueron superadas, precisamente, a través del precedente vinculante.
Paradójicamente,
preocupa que el Tribunal finalice su decisión señalando que, pese a que está dejando
sin atribución a la administración pública para ejercer control difuso, esta
debe de actuar sin limitarse a lo estrictamente señalado en una ley, sino
teniendo en cuenta el respecto a la constitución, sus principios y, en
particular, a la observancia de los derechos fundamentales (¿?).
Si bien podían
haber existido asuntos específicos por superar en la aplicación del control
difuso (control por una instancia superior, escasa aplicación, etc.), estos no ameritan
haber decidido dejar sin efecto el precedente vinculante, una justificación en
ese sentido, puede llevar a dejar sin efecto muchos otros asuntos que a pesar
de sus limitaciones resultan necesarios tenerlos regulados. Téngase
en cuenta que la limitación es una característica de las obras creadas por el
hombre y que se reduce o acrecienta conforme a los nuevos desarrollos, pese al
esfuerzo constante de acabar con ella.
La hoy quitada atribución
a determinados órganos de la administración pública para que puedan preferir el
respeto y aplicación de un precepto constitucional por sobre una disposición
infraconstitucional que colisiona con el primero, atenta contra la voluntad de
hacer prevalecer la eficacia de esta suprema norma.
Así, el Tribunal
Constitucional nos muestra que la suprema fuerza normativa de la Constitución se
desvanece, pues la administración pública se encontraría obligada a aplicar una
norma infraconstitucional a pesar de ser incompatible con ella.
(*) Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Labora en la Gerencia Legal de Osinergmin. Experiencia y
estudios de especialización en Derecho Administrativo, Concesiones, Regulación
de Servicios Públicos e Infraestructura, así como en Contrataciones con el
Estado y Arbitraje.
Precedente
vinculante contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional N°
3741-2004-AA, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 24 de octubre de
2006.
Precedente
vinculante establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional N°
00024-2003-AI/TC, publicado en su portal web institucional el 31 de octubre de
2005.
Precedente
vinculante de la STC Nº 3741-2004-AA/TC, fundamento Nº 50:
“50. Hechas estas precisiones conceptuales,
el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto, en el presente caso,
las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser
resumidas en los siguientes términos:
A) Regla procesal: (…)
Regla
sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene
la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición
infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por
el fondo, de conformidad con los artículos 38º, 51.º y 138.º de la
Constitución18. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1)
que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia
planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no
sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.”
Precedente
vinculante de la STC Nº 3741-2004-AA/TC, fundamento Nº 7.
Precedente
vinculante de la STC Nº 3741-2004-AA/TC, fundamento Nº 11.
Constitución
Política del Perú de 1993.
“Artículo 38°. Todos los
peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses
nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento
jurídico de la Nación.
Artículo 51°. La Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado.
Artículo 138°. La
potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a
las leyes.
Resolución
del Tribunal Constitucional publicada en su portal web institucional el 25 de
octubre de 2006.
Sentencia
del Tribunal Constitucional N° 06135-2006-PA/TC, publicada en su portal web institucional el 24 de
octubre de 2007.
Sentencia
del Pleno del Tribunal Constitucional N° 00014-2009-PI/TC, publicada en su
portal web institucional el 08 de septiembre de 2010.
Sentencia
del Pleno del Tribunal Constitucional N° 00014-2009-PI/TC, fundamento N° 32.
Resulta
necesario precisar que dos (2) de los magistrados de este colegiado
fundamentaron su voto, dado que consideraron conveniente destacar algunas
precisiones. Además se contó con el voto singular de uno de los magistrados.
Sentencia
del Tribunal Constitucional N° 04293-2012-PA/TC, fundamento N° 32. Publicada en
su portal web institucional el 14 de abril de 2014.
Sentencia
del Tribunal Constitucional N° 04293-2012-PA/TC, fundamento N° 33.
Sentencia
del Tribunal Constitucional N° 04293-2012-PA/TC, voto singular del Magistrado
Urviola Hani, fundamentos N° 3 a 17.
La
aparición de este mecanismo se dio con la Constitución austriaca de 1920,
modificada en 1929, y luego se propagó a la mayor parte de Europa – conocida es
la labor de dichos entes en el caso español y alemán - y de ahí a
Latinoamérica. El citado ente, que sería denominado en general Tribunal
Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestión, con
evidentes efectos erga omnes, a
través del uso del denominado control concentrado de constitucionalidad. GUZMÁN
NAPURÍ, Christian. “La Administración
Pública y el Control Difuso”. En: Revista Gestión Pública y Desarrollo,
Noviembre de 2007, p. A7.
Constitución
Política del Perú de 1993.
“Artículo 200°. Son
garantías constitucionales:
(…) 4. La Acción de
Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. (…).
Artículo 202°. Corresponde
al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en
instancia única, la acción de inconstitucionalidad. (…).”
Al momento de
resolver el caso, el juez Marshall señaló que la ley que facultaba a Marbury a
solicitar directamente a la Corte la emisión de un writ of mandamus que obligue al gobierno a que lo nombre como juez
era inconstitucional, pues dicha norma no estaba dentro de los supuestos que
preveía la Constitución para que los particulares pudiesen recurrir
directamente ante la Corte Suprema.
BULLARD
GONZÁLES, Alfredo. “Kelsen de cabeza:
Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por autoridades
administrativas”. En: Themis 51, p. 87.
HUAMÁN
ESTRADA, Elmer. “El control difuso en
sede administrativa”. En: Revista ITA IUS ESTO, Año 1, Número 1,
Noviembre de 2012, p. 200.
Al
respecto, Bullard sostiene que el Poder Ejecutivo moderno “decide casos y administra justicia, no solo en sus relaciones con los
particulares, sino dentro de relaciones entre particulares”. Señala,
además, que “la única diferencia con la
jurisdicción del Poder Judicial es que esta última dice Derecho de manera definitiva,
porque el acto administrativo es siempre revisable. Pero ello no cambia la
esencia de lo que hace. Solo establece cuál es su valor formal. Pero que la
administración declara justicia en el sentido de decir Derecho sobre
determinados hechos, lo hace”. BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Ob. cit., p. 88.
BUSTAMANTE
ALARCÓN, Reynaldo. “CONTROL DIFUSO Y
ADMINISTRACIÓN: ¿Es viable que la administración ejerza el control difuso de la
constitucionalidad normativa?, p. 5. Disponible en
<http://www.bustamanteasociados.com/descargas/publicaciones/Control_difuso.pdf>.
Visitado el 07 de mayo de 2014.
PANDO VÍLCHEZ,
Jorge. “La administración frente a la norma inconstitucional:
¿Control de constitucionalidad y control de legalidad administrativa?”. En: Revista Peruana de Derecho Público, N° 5, Año 3,
julio-diciembre, Lima, 2002, p. 3.
BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Ob. cit.,
p. 93.
GUZMÁN NAPURÍ,
Christian. Ob. cit., pp. A7 y A8.
BUSTAMANTE
ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., p. 25.
PANDO VÍLCHEZ,
Jorge. Ob. cit., p. 3.
GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. A9.
BULLARD
GONZÁLES, Alfredo. Ob. cit., pp. 82 y 83.
PANDO VÍLCHEZ,
Jorge. Ob. cit., p. 4.
BUSTAMANTE
ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 21 y 22.
Sentencia del Tribunal Constitucional
N° 0978-2003-AA/TC, fundamento N° 2. Publicada en su portal web
institucional el 18 de septiembre de 2003.
Además,
apréciese que no existe una sola disposición constitucional expresa que prohíba
a la Administración ejercer el control difuso de la constitucionalidad
normativa. Antes bien, esa posibilidad tendría un fin lícito, pues buscaría
hacer efectivo el carácter fundamental y supremo de la Constitución –del cual
se deriva su fuerza vinculante y normativa– al interior de un procedimiento
administrativo, así como hacer efectivos los límites constitucionales al
ejercicio del poder normativo al interior de este tipo de procedimientos.
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 23 y 24.
En el
fundamento N° 36 de la STC, el Tribunal Constitucional expresa lo siguiente: “36. De hecho, no se trata de que la
Administración Pública pueda actuar sin ningún límite o/únicamente teniendo
como tal a la ley, como tradicionalmente ha ocurrido, sino que su actuación
debe enmarcarse en el contexto de un Estado de derecho (artículo 3°,
Constitución), y está condicionada en cuanto a su propia validez, al respeto de
la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, a la
observancia de los derechos fundamentales. Aún a riesgo de ser redundantes,
debe resaltarse el sometimiento de la Administración Pública a la Constitución;
esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitación de los
procedimientos administrativos tanto los derechos fundamentales como las
garantías procesales correspondientes (derecho al debido proceso, derecho de
defensa, etc.) así como de los principios constitucionales que lo conforman
(legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad,
etc.)”.
En este
sentido, coincidimos con el voto singular del Magistrado Urviola Hani.
En palabras de
García Pelayo, “(…) la Constitución, en tanto que
norma fundamental positiva, vincula a todos los poderes públicos incluido el
Parlamento y por tanto la ley no puede ser contraria a los preceptos
constitucionales, a los principios de que éstos arrancan o que se infieren de
ellos, y a los valores a cuya realización aspira. Tal es lo que configura la
esencia del Estado Constitucional de Derecho (…)”. GARCÍA
PELAYO. Manuel. “El Status del Tribunal
Constitucional”. En: Revista
Española de Derecho Constitucional. N° 1, Madrid, 1981, p. 18.