lunes, 30 de junio de 2014

Adjudican concesión del Gasoducto Sur Peruano (GSP)




Hoy por la mañana, Proinversión adjudicó al Consorcio Gasoducto Sur Peruano”, integrado por la empresa brasileña Odebrecht y la española Enagás, la concesión para desarrollar el Gasoducto del Sur del Perú, el proyecto energético más grande del país.

Pro Inversión adjudicó el proyecto a este consorcio, luego de que en su propuesta económica (sobre N°3) planteara unos US$ 7 328 657.511 como costo total para el proyecto.

Pro Inversión informó que la entidad rechazó la propuesta técnica planteada por el segundo postor, Consorcio “Gasoducto Peruano del Sur” conformado por la empresa francesa GDF Suez, la estadounidense Sempra, la argentina Techint y la colombiana TGI.


+ DATOS

El Gasoducto Peruano del Sur consiste en tender una tubería de 1 000 km que permitirá el transporte del gas natural del yacimiento de Camisea en Cusco hasta la costa sur del país en Ilo. Comprenderá las regiones de Cusco, Puno, Arequipa, Moquegua y Tacna.

Según las bases, en la primera etapa se construirá, en Moquegua, dos plantas termoeléctricas de 500 megavatios cada una con una inversión total de US$700 millones.


Mira la presentación de Proinversión del proyecto haciendo click aquí

miércoles, 25 de junio de 2014

DIFUSAS RAZONES PARA DEJAR SIN EFECTO UN PRECEDENTE. A propósito de la STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC que deja sin efecto el control difuso en sede administrativa


Publicado en: SOLUCIONES LABORALES. Número 78. Junio, 2014. pp. 106-114

Jancarlos Jair Vega Lugo (*)

INTRODUCCIÓN

Recientemente, nuestro supremo intérprete de la Constitución ha decidido dejar sin efecto su propio precedente vinculante establecido en la sentencia del Expediente N° 3741-2004-AA/TC[1], mediante el cual habilitó a ciertos órganos de la administración pública a ejercer control difuso de constitucionalidad de las leyes. Esta habilitación desencadenó el encuentro de dos posiciones antagónicas en la doctrina; de un lado, los que saludaban la decisión del Tribunal Constitucional por su buen criterio, y, del otro, los que cuestionaban cómo se justificó una decisión de significativa importancia, sin argumentos contundentes.

Dicho encuentro que perduró durante estos últimos tiempos, no fue óbice para que los órganos habilitados de la administración pudieran ejercer tal prerrogativa. Es más, se puede expresar con seguridad que aquellas voces opuestas a esa decisión se fueron aplacando gradualmente, llegando a convivir con ella e, incluso, recomponiéndose, aceptaron e hicieron suyo el criterio del Tribunal Constitucional.

Así, pasaron los años, el statu quo del asunto se mantuvo, hasta que fue el propio Tribunal quien decidió dar marcha atrás en su decisión, dejando sin efecto el precedente vinculante. ¿Qué motivó esta decisión? ¿Actuó bien el Tribunal?

Las razones de esta última decisión son expuestas en el presente trabajo, en el que concluimos exponiendo una posición sobre el particular.

I.         CUESTIÓN PREVIA

Conviene señalar que la causa seguida en el Expediente N° 04293-2012-PA/TC[2], versa sobre un recurso de agravio interpuesto por un consorcio (contratista del Estado) contra una resolución expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justica de Loreto que declaró improcedente su demanda de amparo contra la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

El consorcio solicitó que se ordenara al Tribunal del OSCE que, a través de una nueva sala administrativa, emita un nuevo pronunciamiento sobre su recurso de apelación. Sus derechos que, según señala, se han visto vulnerado son: derecho constitucional a la propiedad, a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, a la motivación, a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lícitos, a la racionalidad y proporcionalidad; y, además, el principio de congruencia procesal.

Visto los argumentos del consorcio demandante y de la entidad demanda, el Tribunal Constitucional, en virtud del análisis efectuado en los considerados 8 a 29, resolvió declarar infundada la demanda en el extremo referido a la afectación del derecho de defensa, y declarar fundada la demanda en el extremo referido a la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, causada por la Resolución N° 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, expedida por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE.

No obstante lo expuesto sobre la causa principal del Expediente N° 04293-2012-PA/TC, nuestro Tribunal Constitucional consideró oportuno pronunciarse en esta sentencia, sin explicar por qué, sobre la necesidad de dejar sin efecto su precedente vinculante recaído en la sentencia del Expediente N° 3741-2004-AA/TC, publicada en el año 2006 (en adelante, precedente vinculante del 2006).

Dada la relevancia de este último aspecto, el alcance del presente trabajo se circunscribe a aquel. Revisaremos los argumentos que sirvieron para fundamentar este extremo de la sentencia, omitiendo revisar los argumentos del primer aspecto, sin perjuicio de su valor e invitación a hacerlo.

1.1. Del asunto a tratar.-

Como hemos mencionado, la Sentencia del Tribunal Constitucional bajo comentario (en adelante, la STC), resuelve respecto de dos asuntos. De un lado, el referido a la causa seguida por el consorcio contratista del Estado; y, del otro, el relacionado al precedente vinculante del 2006.

Así, a partir del fundamento 30 de la STC, el Tribunal Constitucional limita su análisis a la conveniencia de dejar sin efecto el mencionado precedente.

Con el propósito de entender este último extremo, y a efecto de emitir opinión, resulta imperioso repasar los antecedentes jurisprudenciales de la STC, por tanto, es necesario citar los principales fundamentos que sustentaron el precedente vinculante del 2006, así como los contenidos en sentencias posteriores.

1.2.El precedente vinculante del 2006 y sentencias posteriores.-

En el año 2006, en la sentencia que resolvió el Expediente N° 03741-2004-AA/TC (o “Caso Salazar Yarlenque”, como es comúnmente conocido), el Tribunal Constitucional estableció como precedente vinculante, que los tribunales administrativos u órganos colegiados de la administración pública tienen la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnere manifiestamente[3].

Así, el Tribunal Constitucional señaló que, “si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138°, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial[4]. Reconoció, además, la dimensión subjetiva del control difuso, al señalar que su realización “forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos[5].

A efectos de aplicar el control difuso, el Tribunal señaló que se debían de observar los siguientes presupuestos: í) Que dicho examen de constitu­cionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; y ii) Que la ley cues­tionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.

De esta manera, se reconoció que la administración pública (tribunal u órgano colegiado) no debía aplicar una disposición infraconstitucional a un caso concreto (efectos particulares) cuando contravenga la Constitución, bien por la forma, bien por el fondo, de confor­midad con sus artículos 38º, 51º y 138º[6].

Sin perjuicio de ello, la amplitud de este precedente – en el que ini­cialmente podía incluirse a Consejos Directivos de entidades públicas, Comités Especiales encargados de los procesos de selección en el ámbito de la contratación pública, Conse­jos Consultivos, entre otros - obligó al Tribunal Constitucional a emitir una aclaración a la sentencia[7], a través de la cual precisó que los tribunales administra­tivos u órganos colegiados a los que hizo referencia, eran aquellos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tiene por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. Agregó, además, que el control difuso se realiza a pedido de parte y que, excepcionalmente, procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación y/o precedente vinculante del Tribunal Constitucional.

Al año siguiente de la publicación del precedente vinculante y su resolución aclaratoria, sobre la base del “deber de protección de los derechos fundamentales”, el Tribunal Constitucional indicó que “dado que los tribunales administrativos y órganos colegiados están vinculados por el deber de protección, ellos han de ejercer el control difuso cuando el caso lo demande[8]. De esta forma, aparentemente se dejaba abierta la posibilidad de que los tribunales administrativos –no precisamente de carácter nacional– pudieran realizar control difuso.

Unos años después, mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 00014-2009-PI/TC[9], el Tribunal Constitucional reiteró los criterios del precedente vinculante del 2006, y agregó que: “si bien la inaplicación de una disposición a un caso concreto en sede administrativa carece de un mecanismo de consulta a un órgano administrativo jerárquicamente superior, no quiere ello decir que sus decisiones no puedan cuestionarse. La posibilidad de que el administrado pueda recurrir a la vía judicial correspondiente para impugnar las decisiones de los tribunales administrativos está siempre abierta, de acuerdo con el artículo 148° de la Constitución[10], esto es, a través del proceso contencioso-administrativo.

II.      LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL[11]

Luego de citar el precedente vinculante del 2006 y su resolución aclaratoria, el Tribunal Constitucional expresa que pese a haberse fijado las reglas para el establecimiento de un precedente vinculante, estas no fueron respetadas cuando se fijó el precedente del 2006. Así:
a.     Ni en la praxis judicial o administrativa existían interpretaciones contradictorias respecto al sentido de los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución, pues el contenido de los mismos es meridianamente claro respecto de a quién le corresponde ejercer la potestad de aplicar el control difuso.
b.     Tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, tanto más cuanto que en la misma sentencia no se hace referencia a una aplicación indebida de una norma perteneciente al mismo.
c.     No existía un vacío legislativo ni en la Constitución ni en el Código Procesal Constitucional o en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, D.S. N.° 017-93-JUS, que es el ámbito de acción natural para aplicar el control difuso en un proceso jurisdiccional. De otro lado, con la delimitación hecha en la Constitución de a quién le corresponde el ejercicio de tal potestad, es comprensible que ni la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, ni otras disposiciones administrativas hayan legislado sobre el particular.
d.     No se advierte en la práctica jurisdiccional o administrativa la existencia de interpretaciones diversas de los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución que socaven la primacía de la Constitución en nuestro ordenamiento jurídico.
e.     Por último, el precedente sentado en el fundamento 50 del Exp.° 03741-2004-PA/TC no se estableció para cambiar algún precedente vinculante preexistente.[12]

Además, el Tribunal señala que, entre las razones materiales de su decisión, tiene cuando menos tres objeciones importantes sobre el precedente, que a continuación los citamos:
a.     En primer término, cuando la Constitución regula esta atribución, no solo establece la residencia en el Poder Judicial —dado que está considerada en el Capítulo pertinente a dicho poder del Estado—, sino que en la redacción del mismo se expone, luego de afirmar que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y la ejerce el Poder Judicial, la forma en que deben proceder los jueces y no cualquier otro funcionario público. De modo que los alcances de esta disposición en el mejor de los casos pueden ser extensivos a todos los que desempeñen una función jurisdiccional, por mandato de la Constitución, pero en modo alguno puede considerarse dentro de tales alcances a los tribunales administrativos. (…).
a.En ese sentido, queda claro que los tribunales administrativos no son órganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Poder Judicial, por lo que no les corresponde ejercer tan importante atribución.
b.     De otro lado, desarrollando el contenido de la Constitución, el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo N.° 017-93-JUS, ha establecido un mecanismo de control de la actividad de los jueces cuando apliquen el control difuso en la resolución de los procesos sometidos a su conocimiento; en tal sentido, el artículo 14° del TUO de la LOPJ establece:
Artículo 14.- De conformidad con el Art. 236 de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, esencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación.
En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular. (…).
c.     Además, permitir que los tribunales administrativos u órganos colegiados realicen de difuso de constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de jurisdicción constitucional establecido en la Constitución y reservado para el Poder judicial y/o el Tribunal Constitucional, según corresponda, conforme a los artículos 138° y 201° de la Constitución, respectivamente.
En ese sentido, incluso afecta al principio de división de poderes, dado que se permite que un tribunal administrativo, que forma parte del Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder Legislativo, lo que, conforme a la Constitución, solo puede ocurrir en un proceso jurisdiccional y no en uno de naturaleza administrativa.
(…).[13]

Por las razones expuestas, el Tribunal llega a la conclusión de que el precedente vinculante de 2006 desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitución al extender la potestad de ejercer control difuso de constitucionalidad a quienes no están incursos en la función jurisdiccional. De este modo, señala que en ningún caso los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribución, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante.
Vale resaltar que la STC contó con un voto singular expedido por el Magistrado Urviola Hani. Así, en respuesta a la posición en mayoría que sostiene que en la sentencia del precedente vinculante de 2006 no se respetaron las reglas para el establecimiento de un precedente y sobre las tres objeciones materiales a esta, este Magistrado expidió un voto singular en el que expuso argumentos en defensa de dicho precedente.

Los argumentos sostenidos por el Magistrado Urviola son los siguientes[14]:
Argumento 1: el TC ha sostenido que el artículo 138° de la Constitución no puede ser interpretado de modo literal en el sentido que sólo puede ejercerlo el Poder Judicial.
(…), no es incorrecta, ni arbitraria la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, en la que, a efectos de materializar la fuerza vinculante de la Norma Fundamental, ha establecido precedentes vinculantes para que los tribunales arbitrales o los tribunales administrativos nacionales puedan también ejercer el control difuso.

Argumento 2: el control difuso norteamericano, fue establecido jurisprudencialmente y no mediante una disposición constitucional expresa.
(…). Ciertamente la Constitución peruana, a diferencia de la norteamericana, establece, expresamente, el poder de los jueces de aplicar el control difuso. ¿Ello impide que el Tribunal Constitucional, mediante precedentes vinculantes y a efectos de defender la Constitución frente a leyes inconstitucionales, reconozca el control difuso administrativo a cargo de Tribunales cuasi-jurisdiccionales como son los Tribunales Administrativos Nacionales? Estimo que no, que conforme a los ya mencionados criterios de unidad de la Constitución y concordancia práctica, y principalmente a la fuerza vinculante de las disposiciones que reconocen derechos fundamentales, resulta constitucionalmente posible conferir tal poder a dichos Tribunales Administrativos Nacionales.

Argumento 3: una razón institucional. El TC no puede dejar sin efecto un precedente vinculante sin analizar, previamente, cuál ha sido la utilidad o efecto que ha generado en el sistema jurídico, o si existen fórmulas para mejorarlo.
(…). Las mencionadas referencias a la doctrina y jurisprudencia administrativa que se ha generado como consecuencia del precedente vinculante del control difuso administrativo, nos dan cuenta, aunque en un corto examen, que en los Tribunales Administrativos Nacionales y en los ciudadanos se va interiorizando progresivamente una mayor optimización de la fuerza vinculante de los derechos fundamentales ante una actuación estatal inconstitucional. Por ello, desde un punto  de vista institucional, estimo que el Tribunal Constitucional no podría alegar que después de 7 años de dictado el precedente vinculante que establece el control difuso administrativo, "no se respetaron las reglas para el establecimiento de un precedente vinculante". Después de 7 años corresponde analizar cómo se ha venido aplicando dicho precedente, si viene cumpliendo los objetivos para los que fue establecido o si requiere alguna reforma para optimizado.

Argumento 4: los fundamentos utilizados para establecer el «control difuso administrativo» son los mismos que se utilizaron para establecer el «control difuso arbitral». Es más, éste se basó en aquél.
(…), si el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes razones para establecer extensivamente el control difuso arbitral, entonces no existe justificación para que se deje sin efecto el control difuso administrativo, que precisamente, contiene las mismas razones e incluso fue el fundamento de aquel.

Argumento 5: no todos son desacuerdos. El problema de la inexistencia de un procedimiento de consulta que revise el control difuso administrativo.
Tanto en la decisión en mayoría, como en el respectivo fundamento de voto, mis colegas ha identificado satisfactoriamente un problema en el diseño del control difuso administrativo, el mismo que alude a la inexistencia de un procedimiento de "consulta" para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte de los tribunales administrativos. (…). Estimo que la mejor solución no sería eliminar el precedente vinculante sobre control difuso administrativo, sino por el contrario, mejorarlo, adicionando por ejemplo una nueva regla que incorpore el procedimiento de consulta u otro similar ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, cada vez que un Tribunal Administrativo Nacional aplique el control difuso sobre una ley, siempre y cuando dicha decisión no sea impugnada judicialmente por las partes.

III.   ANÁLISIS

Señalada las razones que llevaron al Tribunal Constitucional ha decidir dejar sin efecto el precedente vinculante del 2006, en esta sección, exponemos nuestra posición respecto de particular decisión. Para ello, por estimarlo necesario, antes repasaremos brevemente la parte conceptual de este asunto, en particular, en lo que respecta al control difuso de constitucionalidad de una disposición infraconstitucional.

3.1.El control de constitucionalidad.-

La Constitución como norma jurídica goza de la llamada supremacía, puesto que aquella es la norma más importante de las existentes al interior del Estado. Este status permite que la Constitución sea la norma matriz del ordenamiento ju­rídico en un estado determinado y que las normas de inferior jerarquía deban, necesariamente, ser emitidas respetando sus parámetros.

El principio de supremacía constitucional, como hoy lo consideramos, proviene de distin­tos orígenes. En primer lugar, debemos mencionar la tradición constitucional norteamericana, a partir del célebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determinó no solo que la Constitución era la norma suprema del sistema jurídico, sino, además, que los jueces podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa no se encontraba señalada de manera expresa en la constitución de los Estados Unidos. Por su parte, en el caso europeo la evolución del control de constitu­cionalidad fue diferente, puesto que se determinó la exis­tencia de un ente especializado que tutelara la constitucio­nalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pudieran inaplicar por decisión propia una norma de rango legal[15].

Al respecto, nuestro país posee am­bos sistemas de control de constitucionalidad, por lo cual se considera que en Perú funciona un sistema dual. De un lado, el control concentrado se encuentra establecido en los artículos 200° y 202° de nuestra Constitución Política[16]; y, de otro, el control difuso que se encuentra consagrado en su artículo 138°.

3.2.Control difuso.-

3.2.1. Antecedentes históricos.-

Cuando en 1803 se sentenció por la Corte Suprema Federal de Estados Unidos el célebre caso Marbury vs Madison, el juez Marshall sostuvo[17] que si una ley está en oposición con la Constitución, y ambas se aplican a un caso particular, el tribunal debe decidir: o a) aplicar la ley dejando de lado la Constitución, o b) aplicar la Constitución dejando de lado la ley, es decir, tiene que determinar cuál de las dos normas en conflicto rige el caso[18]. De ese modo, el control judicial de la constitucionalidad normativa se estableció por primera vez en relación a las leyes federales.

Después de este leasing case, el principio de supremacía de la Constitución –y como consecuencia de ello, su vocación de prevalecer sobre cualquier otra norma incompatible con ella– se convirtió en una de las principales características del constitucionalismo moderno y, por supuesto, del control jurisdiccional de la constitucionalidad normativa.

3.2.2. Posiciones encontradas.-

En nuestro medio, el asunto sobre el control difuso por parte de órganos de la administración pública ha sido largamente discutido durante los siete años que ha estado en vigencia el precedente vinculante del 2006.

En efecto, notamos dos posiciones respecto de la aplicación del control difuso. Así, existe el sector que considera que la Constitución, en virtud a su carácter de norma jurídica fundamental, vincula a todo el poder público y a los particulares en general, lo cual comprendería, como consecuencia necesaria, a la administración pública, que en defensa de la norma fundamental debería inaplicar las normas infraconstitucionales. Por su parte, existe otro sector que, en cambio, critica la idea de que el control difuso, como deber exclusivo de los jueces del Poder Judicial (y a los jueces arbitrales y militares) y de los magistrados del Tribunal Constitucional, sea conferido a la administración, ya que un planteamiento así atentaría contra las bases del constitucionalismo existente en nuestro sistema jurídico nacional.[19]

El sector de la doctrina que respalda el reconocimiento del ejercicio de control difuso por parte de los órganos de la administración pública, indica que en un Estado de derecho la Constitución es efectivamente una norma de cumplimiento obligatorio, y la de mayor rango, por tanto, faculta “implícitamente” a la administración al control constitucional difuso, por ejercer la llamada función cuasi jurisdiccional[20].

La administración pública ejerce una función cuasi jurisdiccional porque resuelve o previene conflictos o impone sanciones, a través de una decisión vinculante u obligatoria que es impuesta a las partes o administrados en el marco de un procedimiento administrativo[21].

Se sostiene que de no aplicar control difuso por parte de los órganos de la administración pública, significaría, en el fondo, que la administración deje de preferir la Constitución por una norma inferior como una ley, lo que sería contrario al carácter vinculante de la primera para todo el Estado y sus órganos[22].

Bullard afirma que el principio guía en la aplicación del control difuso es que este se restrinja al reforzamiento de los derechos fundamentales, y no a su debilitamiento. De aplicarse correctamente esta idea, las preocupaciones de buena parte de los detractores del control difuso por parte de autoridades administrativas deberían desaparecer, pues el principio de legalidad no es desvirtuado, sino complementado[23].

De otro lado, encontramos al sector contrario, aquel que rechaza la posibilidad de que los órganos de la administración pública ejerzan control difuso de constitucionalidad.

Al respecto, este sector expresa que el concepto de “justicia administrativa” es inco­rrecto, puesto que llevaría a confundir la actividad de heterocomposición de la administración -vale decir, los procedi­mientos administrativos trilaterales- con la jurisdicción, lo cual, evidentemente, vulneraría el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, el mismo que se encuentra consigna­do constitucionalmente.

Se señala, además, que el Tribunal Constitucional no ha tenido en cuenta que el prin­cipio de libertad negativa es aplicable únicamente a los parti­culares, nunca al Estado. Ello ocurre precisamente como una garantía ante comportamientos arbitrarios de la administra­ción pública, puesto que la misma solo debe hacer lo que la Constitución y la Ley le han autorizado a realizar expresamen­te. En tal sentido, la norma constitucional no ha autorizado a la administración el empleo de ninguno de los meca­nismos de control de constitucionalidad. La sola aplicación del artículo 51° de la Constitución no autoriza a todos y cada uno de los organismos del Estado a inaplicar leyes, tal como no autoriza a los particulares, a los cuales también se aplicaría dicho precepto[24].

Así, se alega que los poderes implícitos de la administración pública solo pueden deducirse de otros poderes expresamente conferidos a ella, de modo que, en tanto no parece advertirse en el ordenamiento jurídico algún poder expresamente otorgado a la administración del cual pueda deducirse la capacidad para controlar la constitucionalidad normativa; entonces, se debe concluir que la administración no tiene un poder implícito para vigilar la constitucionalidad de las normas que concurran a la solución de los procedimientos sometidos a su competencia[25].

En un plano de comparación, se expresa que la aplicación del control difuso por parte del Juez se encuentra sujeto a necesarios parámetros, los mismos que no resultarían aplicables a los tribunales admi­nistrativos u órganos colegiados. Uno de ellos es el hecho de que las sentencias en las cuales se inaplique una norma legal deben ser eleva­das en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, conforme a lo dispuesto por el artículo 14° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, previsión legal que lejos de ser inconstitucional, sirve para generar uniformidad y pre­dictibilidad, dos elementos sumamente útiles en el derecho procesal[26].

También se sostiene que lo señalado por el Tribunal Constitucional es muy discutible no solamente porque el empleo del control difuso por parte de la adminis­tración pública en realidad viola la Constitución, lo cual a su vez vulnera el derecho al debido proceso; sino, además, porque los Tribunales Administrativos u órganos colegiados no necesariamente resuelven conflictos que enfrentan a la administración con los particulares, sino también a aquellos que enfrentan a dichos particulares entre sí. Ello significa en buena cuenta que la inaplicación de una norma legal a un caso concreto basada en la protección del derecho fundamental de una de las partes puede estar vio­lando el de otra de las partes, máxime si dicha inaplicación es indebida[27]. De este modo, el ejercicio por parte de la administración de una facultad “implícita” de control constitucional difuso, podría llevar precisamente a la arbitrariedad o al favoritismo de intereses subalternos[28].

Por último, se señala que si la finalidad del control difuso en sede administrativa es servir de manera efectiva como un mecanismo de control de constitucionalidad, ello no ocurre si la decisión en cuestión no es susceptible de ser generalizada[29].

3.2.3. Situación compleja.-

La tensión entre dos posiciones que se enfrentaban por prevalecer en la palestra, llevó a que, tal como se afirma, existiese un sector de la administración pública que prefería evitar aplicar control difuso.

Al respecto, Bullard señala que, sin perjuicio de la discusión directa sobre la aplicación del control difuso, los propios funcionarios han encontrado caminos para hacer más o menos lo mismo sin entrar a la discusión de si se puede o no aplicar control difuso. Así, cuando se han encontrado con un texto de dudosa constitucionalidad, han dicho que de dos interpretaciones posibles de una norma se debe preferir aquella que es consistente con la Constitución, aplicando el principio de conservación de normas según el cual el intérprete debe preferir de dos posibles interpretaciones, aquella que conduce a la eficacia y validez de la norma. Así, sin perjuicio de que se discuta si tiene o no facultades para inaplicar la norma, no se le puede negar su facultad de interpretarla. No obstante, se indica que esta salida no resuelve todos los problemas. Si solo hay una interpretación o, habiendo dos, ambas son inconstitucionales, el dilema no tiene solución vía interpretación. Cuando ello se presenta, la discusión sobre la facultad de ejercer control difuso se torna inevitable[30].

Señalar que la administración pública no tiene la facultad del control constitucional (inaplicación o derogación) pero sí el deber de ajustar la aplicación de las normas a la constitución y a la ley, de modo que, sea la propia conciencia del funcionario la que le guíe a una solución que implique no tener que resolver aplicando la norma manifiestamente inconstitucional, aunque ello sea en extremo, por ejemplo, por la vía de la inacción[31], es absolutamente terrible de enfrentar desde la posición del funcionario.

3.3.Nuestra posición.-

¿Existe en nuestra Constitución alguna norma que otorgue a la administración pública un poder semejante?

Haciéndose esta misma pregunta, Bustamante[32] señala que, debe tenerse presente –para contestar la pregunta– que si bien la atribución de poderes a la administración es hecha generalmente de manera expresa, también es cierto que dicha atribución puede ser hecha de manera implícita, al conferírsele funciones o encargársele el cumplimiento de una finalidad determinada. De esta manera, si el ordenamiento encarga a la administración el ejercicio de cierta función o la consecución de alguna finalidad, entonces, aunque el ordenamiento no lo diga, le está otorgando también los poderes o facultades necesarios para ejercitar esa función y cumplir la finalidad conferida. Por ello -señala Bustamante-, no extraña que el mismo García De Enterría diga al respecto que:
“La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término expresa. La exigencia de una explicitud en la atribución legal no es más que una consecuencia del sentido general del principio, que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la Administración no puede actuar (...)”. Ahora bien, esta exigencia debe ser matizada con la doctrina de los poderes inherentes o implícitos que, por excepción, pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo”.

Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse aceptando la existencia de poderes implícitos en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en nuestra Norma constitucional, al señalar, en relación a la potestad sancionadora de la administración pública, que:
“(…) la manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración (…) como toda potestad (…) en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”[33].

De este modo, verificado que el ordenamiento jurídico encomienda a la administración el ejercicio de una función cuasi jurisdiccional; esto es, de solucionar y prevenir una serie de conflictos intersubjetivos, y de establecer sanciones, a través de una decisión vinculante u obligatoria que impone a las partes o administrados en el marco de un procedimiento administrativo; entonces, se debe concluir que este ordenamiento le otorga también los poderes y facultades necesarias para ejercer esa función.

Así, apoyamos la postura que defiende el reconocimiento implícito de la atribución, por parte de la administración, de aplicar control difuso, ya que al igual de lo que sucede en el procedimiento administrativo sancionador, si bien no existe base constitucional que la regule (expresamente), ello no ha significado inconveniente cuando, a través de su activación, vislumbra la necesidad de ser empleada como medio, justamente, de salvaguarda de la eficacia de preceptos constitucionales.

La habilitación para ejercer control difuso por parte de la administración se encuentra implícitamente consagrada en el Artículo 51° de la Constitución, en donde establece que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal (...)”. Esto significa que, si en el marco de un procedimiento administrativo se presenta un conflicto entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, entonces la administración debe aplicar el Artículo 51° de la Constitución y preferir la norma constitucional por encima de la legal, al momento de tomar su decisión o de emitir la respectiva resolución. Es decir, debe ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa por ser consecuencia del carácter fundamental y supremo de la Constitución[34].

En palabras de Bustamante que hacemos nuestra, admitir lo contrario no solo significaría atentar contra la eficacia de la Constitución –conclusión tantas veces denunciada–, sino, además, implicaría aceptar que la administración puede, ex profeso, emitir un acto condenado a la invalidación. Efectivamente, conforme es aceptado en la doctrina y legislación comparada, ningún acto o resolución administrativa puede vulnerar los preceptos de la Constitución; de lo contrario, dicho acto o resolución será nulo. En consecuencia, de considerarse que frente a una norma legal manifiestamente inconstitucional la administración no tiene más remedio que aplicarla, se estaría condenado, entonces, al respectivo acto o resolución administrativa a la invalidación[35].

3.4.Comentarios finales.-

Particularmente consideramos que el incesante encuentro de posiciones doctrinarias sobre el asunto tratado, ha llevado a que nuestro Tribunal Constitucional transite por ambas, mostrando marchas y contramarchas que un órgano de su importancia no puede darse la posibilidad de experimentar.

Así, en primer lugar, llama nuestra atención como el supremo intérprete de la Constitución, luego de siete años, advierte que no actuó adecuadamente al no observar los presupuestos que el mismo fijó para efectos de establecer un precedente vinculante. Esta primera justificación de orden formal, evidencia falta de coherencia en sus actos, lo que definitivamente, en adelante, debe de evitar por el bien de todos.

En segundo lugar, las razones de orden material que expone el Tribunal no prevalecen sobre las que en su momento expuso para adoptar el precedente vinculante del 2006, dado que únicamente opta por señalar las posibles causas que limitarían el ejercicio del control difuso por parte de la administración pública, las mismas que fueron superadas, precisamente, a través del precedente vinculante.

Paradójicamente, preocupa que el Tribunal finalice su decisión señalando que, pese a que está dejando sin atribución a la administración pública para ejercer control difuso, esta debe de actuar sin limitarse a lo estrictamente señalado en una ley, sino teniendo en cuenta el respecto a la constitución, sus principios y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales (¿?)[36].

Si bien podían haber existido asuntos específicos por superar en la aplicación del control difuso (control por una instancia superior, escasa aplicación, etc.), estos no ameritan haber decidido dejar sin efecto el precedente vinculante, una justificación en ese sentido, puede llevar a dejar sin efecto muchos otros asuntos que a pesar de sus limitaciones resultan necesarios tenerlos regulados[37]. Téngase en cuenta que la limitación es una característica de las obras creadas por el hombre y que se reduce o acrecienta conforme a los nuevos desarrollos, pese al esfuerzo constante de acabar con ella.

La hoy quitada atribución a determinados órganos de la administración pública para que puedan preferir el respeto y aplicación de un precepto constitucional por sobre una disposición infraconstitucional que colisiona con el primero, atenta contra la voluntad de hacer prevalecer la eficacia de esta suprema norma[38].

Así, el Tribunal Constitucional nos muestra que la suprema fuerza normativa de la Constitución se desvanece, pues la administración pública se encontraría obligada a aplicar una norma infraconstitucional a pesar de ser incompatible con ella.



(*) Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Labora en la Gerencia Legal de Osinergmin. Experiencia y estudios de especialización en Derecho Administrativo, Concesiones, Regulación de Servicios Públicos e Infraestructura, así como en Contrataciones con el Estado y Arbitraje.
[1] Precedente vinculante contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 3741-2004-AA, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 24 de octubre de 2006.
[2] Precedente vinculante establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 00024-2003-AI/TC, publicado en su portal web institucional el 31 de octubre de 2005.
[3]  Precedente vinculante de la STC Nº 3741-2004-AA/TC, fundamento Nº 50:
50.  Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes términos:
A)   Regla procesal: (…)
Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38º, 51.º y 138.º de la Constitución18. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.
[4]  Precedente vinculante de la STC Nº 3741-2004-AA/TC, fundamento Nº 7.
[5]  Precedente vinculante de la STC Nº 3741-2004-AA/TC, fundamento Nº 11.
[6]  Constitución Política del Perú de 1993.
Artículo 38°. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.
Artículo 51°. La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así  sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de  toda norma del Estado.  
Artículo 138°. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo  proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.
[7]  Resolución del Tribunal Constitucional publicada en su portal web institucional el 25 de octubre de 2006.
[8]  Sentencia del Tribunal Constitucional N° 06135-2006-PA/TC, publicada en su portal web institucional el 24 de octubre de 2007.
[9]  Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional N° 00014-2009-PI/TC, publicada en su portal web institucional el 08 de septiembre de 2010.
[10] Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional N° 00014-2009-PI/TC, fundamento N° 32.
[11] Resulta necesario precisar que dos (2) de los magistrados de este colegiado fundamentaron su voto, dado que consideraron conveniente destacar algunas precisiones. Además se contó con el voto singular de uno de los magistrados.
[12] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 04293-2012-PA/TC, fundamento N° 32. Publicada en su portal web institucional el 14 de abril de 2014.
[13] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 04293-2012-PA/TC, fundamento N° 33.
[14] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 04293-2012-PA/TC, voto singular del Magistrado Urviola Hani, fundamentos N° 3 a 17.
[15] La aparición de este mecanismo se dio con la Constitución austriaca de 1920, modificada en 1929, y luego se propagó a la mayor parte de Europa – conocida es la labor de dichos entes en el caso español y alemán - y de ahí a Latinoamérica. El citado ente, que sería denominado en general Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestión, con evidentes efectos erga omnes, a través del uso del denominado control concentrado de constitucionalidad. GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “La Administración Pública y el Control Difuso”. En: Revista Gestión Pública y Desarrollo, Noviembre de 2007, p. A7.
[16]    Constitución Política del Perú de 1993.
Artículo 200°.  Son garantías constitucionales:
(…) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. (…).
Artículo 202°. Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. (…).”
[17] Al momento de resolver el caso, el juez Marshall señaló que la ley que facultaba a Marbury a solicitar directamente a la Corte la emisión de un writ of mandamus que obligue al gobierno a que lo nombre como juez era inconstitucional, pues dicha norma no estaba dentro de los supuestos que preveía la Constitución para que los particulares pudiesen recurrir directamente ante la Corte Suprema.
[18] BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Kelsen de cabeza: Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por autoridades administrativas”. En: Themis 51, p. 87.
[19] HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “El control difuso en sede administrativa”. En: Revista ITA IUS ESTO, Año 1, Número 1, Noviembre de 2012, p. 200.
[20] Al respecto, Bullard sostiene que el Poder Ejecutivo moderno “decide casos y administra justicia, no solo en sus relaciones con los particulares, sino dentro de relaciones entre particulares”. Señala, además, que “la única diferencia con la jurisdicción del Poder Judicial es que esta última dice Derecho de manera definitiva, porque el acto administrativo es siempre revisable. Pero ello no cambia la esencia de lo que hace. Solo establece cuál es su valor formal. Pero que la administración declara justicia en el sentido de decir Derecho sobre determinados hechos, lo hace”. BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Ob. cit., p. 88.
[21] BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “CONTROL DIFUSO Y ADMINISTRACIÓN: ¿Es viable que la administración ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa?, p. 5. Disponible en <http://www.bustamanteasociados.com/descargas/publicaciones/Control_difuso.pdf>. Visitado el 07 de mayo de 2014.
[22] PANDO VÍLCHEZ, Jorge. “La administración frente a la norma inconstitucional: ¿Control de constitucionalidad y control de legalidad administrativa?”. En: Revista Peruana de Derecho Público, N° 5, Año 3, julio-diciembre, Lima, 2002, p. 3.
[23] BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Ob. cit., p. 93.
[24] GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., pp. A7 y A8.
[25] BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., p. 25.
[26] Ib., p. A8.
[27] Ib., p. A9.
[28] PANDO VÍLCHEZ, Jorge. Ob. cit., p. 3.
[29] GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. A9.
[30] BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Ob. cit., pp. 82 y 83.
[31] PANDO VÍLCHEZ, Jorge. Ob. cit., p. 4.
[32] BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 21 y 22.
[33] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0978-2003-AA/TC, fundamento N° 2. Publicada en su portal web institucional el 18 de septiembre de 2003.
[34] Además, apréciese que no existe una sola disposición constitucional expresa que prohíba a la Administración ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa. Antes bien, esa posibilidad tendría un fin lícito, pues buscaría hacer efectivo el carácter fundamental y supremo de la Constitución –del cual se deriva su fuerza vinculante y normativa– al interior de un procedimiento administrativo, así como hacer efectivos los límites constitucionales al ejercicio del poder normativo al interior de este tipo de procedimientos. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 23 y 24.
[35] Ídem.
[36] En el fundamento N° 36 de la STC, el Tribunal Constitucional expresa lo siguiente: “36. De hecho, no se trata de que la Administración Pública pueda actuar sin ningún límite o/únicamente teniendo como tal a la ley, como tradicionalmente ha ocurrido, sino que su actuación debe enmarcarse en el contexto de un Estado de derecho (artículo 3°, Constitución), y está condicionada en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales. Aún a riesgo de ser redundantes, debe resaltarse el sometimiento de la Administración Pública a la Constitución; esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitación de los procedimientos administrativos tanto los derechos fundamentales como las garantías procesales correspondientes (derecho al debido proceso, derecho de defensa, etc.) así como de los principios constitucionales que lo conforman (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.)”.
[37] En este sentido, coincidimos con el voto singular del Magistrado Urviola Hani.
[38] En palabras de García Pelayo, “(…) la Constitución, en tanto que norma fundamental positiva, vincula a todos los poderes públicos incluido el Parlamento y por tanto la ley no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principios de que éstos arrancan o que se infieren de ellos, y a los valores a cuya realización aspira. Tal es lo que configura la esencia del Estado Constitucional de Derecho (…)”. GARCÍA PELAYO. Manuel. “El Status del Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 1, Madrid, 1981, p. 18.