El consumidor sí es racional. La pregunta es ¿cuánto?

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO.

En más de una oportunidad me he visto inmerso en polémicas con compañeros de la Universidad acerca de si existe el llamado "consumidor razonable". Todo parte de afirmaciones que cuestionan la teoría de la elección racional.

 

Consideramos que la pregunta no está en cuestionar la racionalidad del consumidor, sino en determinar el grado en que lo es y la conveniencia de adoptar tal o cual opción planteada por las diferentes escuelas económicas.

Según algunos, Bullard dice que el consumidor es completamente racional, que el único problema es de información y que se soluciona con su traslado al consumidor, y que esto genera el Equilibrio de Mercado[1].

Consideramos que lo planteado es una desatención a lo que Alfredo en realidad dice. No pretendo hacer una apología de éste, aunque me parece que es hacer honor a la verdad poner en relieve lo que creo que verdaderamente dijo.

Bullard dice que el AED no busca crear un paradigma de hombre omnisapiente, un Sherlok Holmes que se percata del más minúsculo de los detalles. No. Eso no es lo que Alfredo plantea. Él plantea que la Economía hace modelos tomando variables que le ayudan a hacer predicciones lo más cercanas posibles a la realidad misma. Así, dice que:

"Los economistas realizan una predicción en base a la simplificación de la realidad. Eliminan    factores irrelevantes e identifican los factores relevantes... Pero el economista sabe que tiene un margen de error"[2].


"Así, lo que diferencia al AED de otras aproximaciones no es el uso de simplificaciones, sino la técnica de simplificación... Los modelos no se construyen para pretender que ellos reemplacen a la realidad. Los modelos se construyen para explicar un aspecto de esa realidad... Todo modelo se basa en ciertos presupuestos cuyo valor no está en su realismo, sino en su capacidad explicativa”[3].

De las citas se observa que la figura del "consumidor racional" no es una descripción de la realidad por una simple razón: no es eso lo que se quiere. Los economistas son consientes de sus limitaciones por lo que se restringen a hacer una discriminación de variables que hagan más sofisticada la técnica de predicción de conductas. Y es que se ha dicho que la economía es eso: una ciencia de predicción de conductas, una especie de futurología.

El valor de los modelos que el AED propone no está en su realismo, sino en la potencialidad que tiene para explicar la realidad. Así, el llamado mercado de competencia perfecta o pura no existe en realidad, sino que es un modelo empleado con una finalidad: determinar si estamos lo suficientemente alejados de ese modelo en la realidad para considerar que hay una falla de mercado y así justificar la intervención de la Administración a través de los mecanismos propios de la Regulación Económica.

Ahora se dirá cosas como "se busca justificar las injusticias de los menos favorecidos", "el AED es un instrumento de legitimación ideológica, un legal transplant", etc. Sin embargo, hay intervenciones más autorizadas en la doctrina que se sustentan en trabajos de premios nobel e investigaciones empíricas.

En ese sentido se ha pronunciado Renzo Saavedra, quien ha señalado que el homo economicus está más cerca del homer economicus, pues no existe una transacción en la que haya información completa (y aún habiéndola, no sería brindada), los consumidores no están en capacidad de entender y procesar toda la información, en caso que se entienda los términos de la transacción, da lo mismo, porque el consumidor tiene una racionalidad acotada, es decir, no puede prever todas las consecuencias que acarrea la decisión tomada.

Sin embargo, Renzo pone de manifiesto que no es que los consumidores sean "estúpidos", sino que tienen una serie de sesgos cognitivos producto de razonamientos heurísticos cotidianamente empleados por los consumidores en las múltiples transacciones y que lo inducen a tomar atajos para procesar la información que el proveedor le alcanza. Concluye señalando que la mente tiene límites y es bueno recordarlo[4].

Cabe señalar que Renzo señala que los consumidores no son irracionales, sino que tienen “racionalidad acotada” producto de todo lo ya explicado líneas arriba. En ese sentido, Renzo indica que:

"Existen una serie de investigaciones que demuestran que las personas procuramos crear atajos a fin de no desperdiciar las limitadas capacidades cognitivas que poseemos. Estos atajos no son irracionales, muy por el contrario ayudan al ser humano a hacer frente a la complejidad del mundo actual"[5]

Por otro lado, se ha planteado desde la Comparación Jurídica que creer en el  consumidor razonable es casi una apología al neoliberalismos ya que el AED es un instrumento de legitimación ideológica que busca imponer sus postulados sobre la base del prestigio de las universidades norteamericanas y el dinero (la violencia moderna o sofisticada). En ese sentido, si bien es cierto que varios académicos han hecho estudios comparatistas desde este enfoque de amplia valía[6], también es cierto que hay ciertos aspectos cuestionables en el mismo.  Así, se ha llegado a afirmar:

“Debemos ser cuidadosos con la comparación jurídica, no todo es comparable y existe siempre el riesgo de sacar a las instituciones de su contexto cultural y social en el que operan. Si no tienen ese cuidado, la comparación jurídica puede llevar a resultados desconcertantes. La investigación basada en la comparación jurídica debe incorporar en el análisis a variables culturales, políticas, económicas y sociales… Además, el comparatista debe tener cuidado con el problema de las traducciones jurídicas”[7]  

Así, se observa que si bien la Comparación Jurídica es una metodología útil para develar los intentos de imposición y recepción por parte de las potencias y las elites de los países recepcionistas, también es cierto que la cientificidad del método es cuestionable y la validez de los planteamientos son susceptibles de muchas suspicacias.

 

Queremos terminar estas líneas, citando a Bullard. Él no desconoce las críticas planteadas por otras escuelas económicas diferentes al mainstream económico, sino que considera, desde una perspectiva utilitarista, que a pesar de todos los mejores beneficios son consecuencia de hacer caso a los modelos propuestos por la economía neo clásica, tales como la teoría de la elección racional. En ese sentido, ha dicho lo siguiente:  

                  

Asumamos a los individuos bajo la categoría de consumidores. ¿Se puede concluir que los consumidores en el agregado se comportan irracionalmente? La experiencia parecería conducirnos a una respuesta negativa. Nada explicaría la continua mejora de precios y calidades  en los últimos años si los consumidores se comportaran irracionalmente"[8] (BULLARD GONZÁLES, A. "Esquizofrenia Jurídica", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 98).

Si bien aún resulta discutible qué opción tomar, acerca de si seguir a pesar de todo los planteamientos de la economía neo clásica u alguna visión alternativa como propone Roger Merino. Personalmente considero que es menester matizar las soluciones a los casos concretos con los aportes de la Economía conductual, aunque la tarea más ardua a realizar está en desarrollar los alcances y aplicaciones prácticas del Análisis Conductual. Caso contrario, nos quedaríamos únicamente en un mero rechazo acrítico, sin afán constructivo de un nuevo Derecho más acorde con fundamentos filosóficos y éticos de un Estado Constitucional de Derecho, en el que se ve al desarrollo de los derechos fundamentales como algo progresivo, no regresivo.

[1] MERINO ACUÑA, Roger. "Los fundamentos de la regulación de las clausulas abusiva. Un análisis económico alternativo", Gaceta Jurídica, T. 129, p. 290 y 291, Lima: 2011

[2] BULLARD GONZÁLES, A. "El Análisis Económico del Derecho", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 49.

[3] BULLARD GONZÁLES, A. "Esquizofrenia Jurídica", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 97.

[4] Renzo tiene varios trabajos sobre el Behavioral Law and Economics, entre los que destaca: SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “Del Homo Economicus al Homer Economicus”. En: Enfoque Derecho;  SAAVEDRA VELAZCO, R., "Anomalías económicas o limitaciones cognitivas", en: ITA IUS ESTO Nº 8, Revista editada por estudiantes de la UDEP; SAAVEDRA VELAZCO, R., "Aplicaciones prácticas del behavioral law and economics: ¿Superando sesgos cognitivos?", Revista Internacional Foro de Derecho Mercantil LEGIS.31, 2011.

[5] SAAVEDRA VELAZCO, R., "Anomalías económicas o limitaciones cognitivas", en: ITA IUS ESTO Nº 8, Revista editada por estudiantes de la UDEP, p. 183.

[6] LEON, Leysser. "Common Law vs. Civil Law: la competencia entre ordenamientos jurídicos" Foro Jurídico IV.7 (2007): 259-267.

[7] SILVA MALDONADO, Marco. “Crítica a la comparación jurídica y al método que emplea”. Revista Alegatos N° 74, UNAM, p.  140, ttp://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/67/74-06.pdf

[8] BULLARD GONZÁLES, A. "Esquizofrenia Jurídica", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 98

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¡Por la CONGA de su madre! Un análisis panorámico de la situación del Proyecto Conga.

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO.

En la opinión pública hay consenso acerca de i) la correcta actuación del gobierno y ii) que Conga sí va. La primera de las afirmaciones se sustenta en que el gobierno no se adhirió a ninguna de las dos posiciones extremas, sino que se mostró una disposición al dialogo, dejando a los cabecillas como insurrectos intransigentes[2]. Por otro lado, debido a la viabilidad del proyecto, a los beneficios patrimoniales que se podrían obtener y que beneficiarían a la población entera, a que el impacto ambiental está controlado, etc., también hay consenso acerca de la necesidad de apoyar el proyecto.

Cesar Luna-Victoria ha dicho que el proyecto Conga debe seguirse porque los beneficios “son matemáticamente mayores”[3]. No sabía que ahora los daños a los derechos fundamentales se permitían dependiendo de una ecuación. Tal vez será que a Cesar no le van a expropiar su casa, que sus hijos están en riesgo de adquirir enfermedades desconocidas, etc.

En un sentido similar al de Cesar se ha pronunciado María Eugenia Yabar, quien señala que los cajamarquinos parecen apoyar la minería informal porque “si en estos momentos viniera desarrollándose actividades mineras informales en la misma zona en la que se quiere desarrollar el proyecto, lo promotores del paro no hubieran paralizado la ciudad entera”[4]. Maria agrega que en este caso no es cosa de eliminar la minería, sino de minimizar al máximo el impacto ambiental. Esta es una tarea del Estado, aunque también de la minera obviamente (cosa que ella parece no querer decir).

Cabe preguntarnos ¿cuán importante es cumplir los acuerdos adoptados para mantener una buena imagen ante los inversionistas extranjeros? Sobre este punto hay una polémica. Mientras María ha dicho que “debemos ser sumamente responsables para seguir siendo atractivos para los inversores mineros”[5],  Ricardo V. Lago, por otro lado, ha dicho: “Si se van (la concesionaria Yanacocha), seguro que no faltarán otras empresas mineras, nacionales y multinacionales, que estén interesadas en el proyecto y sean un poco más justas y generosas con el entorno”[6].

Estoy de acuerdo con Ricardo, ya que estamos en un contexto internacional en el que los minerales como el oro son más valiosos que nunca (Curva de Hubbert). Asimismo, no hay que olvidar que el gobierno está constituido por funcionarios que trabajan para tutelar el interés general, por lo que el Estado debe ser diligente en la búsqueda del postor que ofrezca una extracción de los minerales de una manera más acorde al interés general.

¿Ha actuado bien el gobierno? Hay consenso en la mayoría acerca de una respuesta afirmativa. Nosotros coincidimos, aunque creemos que el papel del Estado en el caso Conga tiene para rato. Falta que la mesa de diálogo que se va a instalar actúe neutralmente y con vocación de entender y concertar con ambas partes. Asimismo, falta la fiscalización durante la fase de explotación del proyecto minero y para reinsertar a Cajamarca en la agricultura una vez la minera Yanacocha haya terminado la labor extractiva. Debe estarse pendiente acerca del cumplimiento de todos los compromisos asumidos y la satisfacción de las demandas legitimas de la población, para lo cual es necesario modificaciones legislativas (especialmente a la Ley de Contrataciones con el Estado) y una actuación eficiente y no demagógica por parte de los gobiernos regionales y locales.

Los pros y los contras.

El EIA incluye programas de empleo y proyectos agrícolas, la creación de reservorios de agua con el doble de capacidad de las  lagunas, habrá una inversión de 5 mil millones de dólares, la recaudación tributaria no tendrá precedentes, crecerá el comercio y habrá más cajamarquinos como pequeños y micro empresarios.

Entre los contra se observa: hay una ineficiente y a veces corrupta burocracia que impedirá la ejecución de los planes de inclusión social, el aumento de la delincuencia, la bonanza desigual (unos crecen, otro no),  la “paradoja del crecimiento infeliz” (unos no soportan que otros mejoren más rápido), el Estado peruano debería pagar una gran indemnización a la minera Yanacocha, etc[7].

¿Estado de emergencia como un no-Derecho?

Roger Merino ha señalado que “el estado de excepción es una técnica de gobierno que es usada para auto-legitimarse mediante la violencia”[8], a  lo que agrega que “el fundamento gubernamental del estado de emergencia no es salvaguardar los derechos ciudadanos (lo cual es pura retórica), sino resguardar el modelo económico a la fuerza”[9].

Discrepamos de lo señalado por Roger en el sentido de que el estado de emergencia tiene un fundamento distinto. Si bien es cierto que todo Estado busca salvaguardar los derechos fundamentales, en el caso del estado de emergencia lo que se busca es restablecer las condiciones para un dialogo que garantice un consenso. Imaginemos que en cada protesta social se le imponga al gobierno de turno las políticas a implementar. ¿Dónde quedarían las propuestas por las que la mayoría de la población voto en los comicios? ¿Dónde queda la población que habría traicionada por un gobierno que prefiere hacer caso a cualquier protesta social antes que al Plan de Gobierno?

“La idea del estado de emergencia es que éste sirva para retornar  a la normalidad constitucional, o sea, a un clima de estabilidad y paz social que permita que el dialogo se reanude entre el Estado, Yanacocha y la población”[10]. El estado de emergencia no tiene un fin represivo. No busca imponer un modelo económico.

El Estado es unitario (artículo 43 de la Const.) y se rige por la Economía Social de Mercado (artículo 58 de la Const.). Sostener, como Roger, que el estado de emergencia es un instrumento de auto-legitimación resulta inconstitucional y sería una traición a los 30 millones de peruanos que todos los días respetan la Constitución, legitimándose así que un grupo se exima del cumplimiento de cargas impuestas a todos, lo que también vulnera el Principio de Igualdad y la Justicia Distributiva[11].

Es difícil lograr un consenso en un país tan grande. Un instrumento necesario para la viabilidad y la convivencia pacífica es que al menos existan condiciones para dialogar, no para imponer. El estado de emergencia busca garantizar estas condiciones de dialogo para llegar a acuerdos sobre nuestra convivencia.   

Sobre el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y el Principio de Precaución.

Este asunto resulta particularmente interesante ya que algunos han señalado que no hay nada que temer y que la reacción d ela población ha sido irracional e incoherente. La razón es que hay un estudio de impacto ambiental que garantiza que los daños podrán ser indemnizados y revertidos por Yanacocha, que no hay nada que temer, que todo es color de rosa. ¿Hasta qué punto es cierto esto? El Ministerio de Ambiente ha hecho observaciones al Estudio de Impacto Ambiental aprobado por el Ministerio de Energía y Minas (MEM).

¿Deberíamos analizar estas particularidades desde otro enfoque? ¿Deberíamos considerar los intereses económicos en juego? ¿Deberíamos sospechar de un pago bajo la mesa o corrupción en la elaboración del EIA?

Para afirmar y sostener algo debemos probarlo. El Ministerio de ambiente ha dicho “Conga va, pero no como sea” y “el EIA es mejorable”[12]. No se ha dicho en ningún momento nada acerca de una evidente y notoria desidia de los funcionarios que aprobaron el mencionado estudio.

Sin embargo, si bien es cierto que un proyecto no puede ejecutarse si hay certeza acerca de sus efectos perjudiciales, también es cierto que existe el principio de Precaución, según el cual “cuando haya indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible al ambiente, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro”[13]. En ese sentido,  hay afirmaciones por parte del ministro Giesecke acerca de algunos efectos irreversibles en la actividad agrícola, por lo que cabe i) dudar acerca del optimismo de aquellos que señalaban todas las bondades del proyecto[14], y ii) pensar tal vez en un proyecto alternativo.

Una alternativa es  aplicar el principio de Precaución para modificar la concesión o dejarla sin efecto. Eso depende de más estudios que tal vez no den certeza, pero sí una probabilidad alta. No se puede dejar de lado un proyecto tan grande y beneficioso, o incluso modificarlo, sin un sustento “razonado y analizado  a la luz de un análisis costo-beneficio”[15].

Un proyecto alternativo.

Leopoldo Monzón de Proesmin y Carlos Paredes de Sierra Productiva han elaborado un inteligente proyecto alternativo que debe ser tomado en cuenta por la mesa de diálogo, lo cual supone llevar el desmonte de la explotación minera a otro lado, preservando 3 de las 4 lagunas e incorporar en el área de influencia del proyecto a las 25 mil familias de las cuatro cuencas, construyendo varios minireservorios para instalar en todas las chacras familiares con riego por aspersión, lo que costaría 75 millones de soles[16].

Este proyecto puede caer mejor a los pobladores y puede ser la solución más conveniente que puede plantearse en la mesa de diálogo.

Palabras finales.

El problema del Proyecto minero Conga tiene para rato. Se necesita una actuación responsable por parte de la minera Yanacocha durante la explotación y durante la reparación de los daños, una fiscalización diligente por parte del Estado, y se necesita que la población aproveche las oportunidades.

Es necesario que la población y el gobierno sepan prever los posibles perjuicios futuros (delincuencia, etc.) y anticipar soluciones.

Conviene hacer modificaciones al EIA amparados en el Principio de Precaución, con una visión amplia y conciliadora. Se debe tomar en cuenta proyectos alternativos como los de Leopoldo Monzón y Carlos Paredes.

No se debe poner en riesgo a la población con la excusa de “se va a desincentivar a la población”. El bienestar de la población está por encima de eso. Todavía hay que ver el verdadero impacto del proyecto y, de ser el caso, modificarlo por Principio de Precaución. Por último, según la Curva de Hubbert no deberíamos dudar acerca de la posibilidad de optar por otro postor para adjudicarle la concesión en caso Yanacocha no quiera continuar.

El Estado de emergencia fue empleado de manera atinada. No se busca a través de él callar a la población, sino posibilitar el dialogo para un futuro consenso.

[1] Coordinador General del Taller de Derecho Administrativo Eduardo Laferriere (TADAEL) de la Universidad Nacional de Mayor de San Marcos. Alumno de 5° año de Derecho.

[2] LAGO, Jaime. “El gobierno ha manejado bien la crisis de Cajamarca”. En: Semana Económica, 6 de diciembre del 2011, http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/el-nuevo-sol/posts/el-gobierno-ha-manejado-bien-la-crisis-de-cajamarca.

[3] LUNA-VICTORIA, Cesar. “Oro no es, plata tampoco”. En: Semana Económica, 28 de noviembre del 2011, http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/el-derecho-al-reves/posts/oro-no-es-plata-tampoco.

[4] YABAR, María Eugenia. ”¿Bailando al son de Conga y del Perú?”. En: Enfoque Derecho, 30 de noviembre del 2011, http://enfoquederecho.com/%c2%bfbailando-al-son-de-conga-y-del-peru/

[5] YABAR, María Eugenia. Ob. Cit.

[6] LAGO, Jaime. ”Hay varias maneras de bailar la Conga”. En: Semana Económica, 6 de diciembre del 2011, http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/el-nuevo-sol/posts/hay-varias-maneras-de-bailar-la-conga.

[7] TORRES, Alfredo. “La batalla de Conga”. En: Semana Económica, 23 de noviembre del 2011, http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/percepciones-y-realidades/posts/la-batalla-de-conga-2.

[8] MERINO ACUÑA, Roger. “Estado de emergencia y conflictos sociales: cuando el Derecho de Yanacocha prevalece”. En: Comparación Jurídica y Teoría Crítica, 10 de diciembre del 2011, http://comparacioncritica.blogspot.com/2011/12/estado-de-emergencia-y-conflictos.html

[9] MERINO ACUÑA, Roger. Ob. Cit.

[10] MONGE MORALES, Gonzalo. “¿Y ahora qué?”. En Enfoque Derecho, 5 de diciembre del 2011, http://enfoquederecho.com/%c2%bfy-ahora-que/.

[11] ESCOBAR ROZAS, Freddy. ” La objeción de consciencia: una crítica en nombre de Aristóteles”. En Enfoque Derecho, 30 de diciembre del 2010, http://enfoquederecho.com/la-objecion-de-consciencia-una-critica-en-nombre-de-aristoteles/

[12] http://elcomercio.pe/politica/1339464/noticia-informe-ministerio-ambiente-pidemayor-evaluacion-proyecto-conga

[13] HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Administración Pública, Derecho Administrativo y Regulación”. 1° ED., ARA,  Lima, 2011, p. 748.

[14] YABAR, María Eugenia. Ob. Cit.

La ceguera de María era tal que señalaba que la minera ha cumplido todos los requisitos señalados por las normas pertinentes. Sin embargo, en ningún momento María cuestionó si estaba bien aquél EIA, incluso sabiendo que el ministro de ambiente había cuestionado el mencionado estudio.

[15] HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. Cit., p. 756.

[16] DE ALTHAUS GUARDERAS, Jaime. “Por la retaguardia”. Ver:   http://elcomercio.pe/impresa/notas/retaguardi_1/20111202/1342382

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La importancia del Derecho Administrativo.

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO.

Y éste es esencialmente el problema: cómo conseguir que los servicios funcionen –los transportes, las escuelas, los hospitales, el suministro de agua, gas, electricidad y electricidad, los teléfonos, el correo, las universidades, la asistencia a los ancianos y tantas otras actividades sobre las que descansa la vida de las gentes- sin crear un inmenso aparato burocrático que acabe paralizando la acción y asfixiando al ciudadano[1].  

En la tarde del 14 de diciembre del año en curso me encontraba en la Facultad de Derecho de San Marcos cuando me encontré con algunos alumnos que me preguntaron si el Derecho Civil era una fuente histórica del Derecho Administrativo. La respuesta es evidentemente afirmativa, pero lo interesante fue lo que en algún momento del vívido debate planteo uno de los alumnos, quien según tengo entendido pertenece al Taller de Derecho Civil José León Barandiarán, acerca de la poca importancia del Derecho Administrativo. Señaló que el Derecho Administrativo  no tiene la historia, la tradición o la riqueza dogmática que el Derecho Civil sí tiene. Agregó que al Derecho Administrativo se adhieren aquellos indecisos que no supieron en qué especializarse.

Me parecen  especialmente interesantes y polémicas las aseveraciones formuladas, pero también, profundamente erradas. Y es que el Derecho Aministrativo tiene cosas que ninguna otra rama del Derecho tiene. Tiene una riqueza, pluralidad y potencialidad que no tiene parangón en otra de las disciplinas del Derecho. Quisiera adelantar que lo afirmado en el presente escrito busca ser lo más imparcial y objetivo posible. 

Consideramos que los rasgos  que identifican al Derecho Administrativo y que lo distinguen más radicalmente de las demás  especialidades son su carácter cotidiano y su trascendencia.

COTIDIANEIDAD

La Administración Pública está en todos lados. Está en la tarifa de la combi que pago para ir a la Universidad, en la licencia del  restaurante en el que almuerzo luego del trabajo, en las clausulas generales de contratación  aprobadas administrativamente, en la luz que ilumina mis libros al leerlos, el gas que utilizo para hervir el agua,  en los minerales que se usan para fabricar la ropa que compro en Gamarra, etc.

La cotidianeidad es más palpable en el Derecho Administrativo que en cualquier otra especialidad del Derecho. ¿Por qué? Por la amplitud misma del Derecho Administrativo. No hay rama de aquel tronco estadual llamado Derecho que se compare con la extensión del Derecho Administrativo. Ninguna tiene tantos campos de acción, ni genera tanta polémica por la pluralidad de  ideologías y la necesidad de tener una visión amplia del derecho. Ninguna de las especialidades del Derecho exige tanto una visión multidisciplinaria  del conocimiento humano.

TRASCENDENCIA

El Derecho Administrativo se especializa en el estudio de aquello que es de interés público. De ahí su carácter vicarial, es decir, no se orienta  a proteger intereses privados. Así, los temas relativos a Dumpring o medidas arancelarias, subsidios a las importaciones, exoneraciones o incentivos tributarios, la regulación de actividades relativas a energía, minería, infraestructura telecomunicaciones, el control de fusiones,  la tutela a los consumidores, la protección del proceso competitivo en el mercado, la urbanización, la garantía de servicios públicos básicos, la garantía del derecho de propiedad, etc.

Lo descrito es solo una muestra pequeña de la amplitud, riqueza y trascendencia que el Derecho Administrativo tiene para  toda  sociedad.  Esta disciplina del Derecho no se ocupa de problemas entre particulares, sino que tiene una pluralidad de campos de acción, cuyo punto en común es aquello trascendente y relevante para las sociedades.

Resultan esclarecedoras las palabras de Herrera Guerra sobre la relevancia que el Derecho Administrativo tiene para la sociedad: “Max Weber… puso de manifiesto la expansión y empoderamiento alcanzado por la organización burocrática en razón de su superioridad técnica, su división de trabajo y la ventaja de sus conocimientos, lo cual hacía que, como bien lo recuerda Bullinger, tenga en sus manos el tiempo de los actos y actuaciones administrativas necesarias para autorizar una actividad; de ahí la estrecha relación entre la sociedad industrial y la forma burocrática de Administración”.[2]

¿Y el Derecho Civil?

El Derecho Civil analiza el problema entre José y Juan cuando el árbol que el primero sembró tiene una rama que se mete en el inmueble del segundo (abuso del derecho), o cuando al construir un muro, por casualidad, se rompe el del vecino, con lo cual el afectado tiene legitimidad para plantear un interdicto. Como se observa, los conflictos de interés que el Derecho Civil intenta resolver son i) entre dos individuos (a veces entre más) y ii) de poca o nula trascendencia para la sociedad.

Como bien ha señalado Eugenia Ariano, el error del artículo 1 del Título Preliminar del Código Procesal Civil   es señalar que el Proceso Civil tiene por objetivo la Paz Social con Justicia. Esto es un despropósito, pues el proceso Civil soluciona el problema entre Pepe y Luis, por lo que ¿entre dos sujetos qué tiene que ver ahí la paz social? Este objetivo, vinculado al Interés General, le queda grande al Derecho Civil. ¿Por qué? Por la poca trascendencia de esta rama del Derecho. Por último, aún si reconociéramos la trascendencia del Derecho Civil, igual no se podría comparar con lo que el derecho Administrativo significa para la sociedad.

Creo  no equivocarme al decir que el Derecho Administrativo, debido a su cotidianeidad y trascendencia para todas las sociedades, es el Derecho por excelencia.

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[1] ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Principios del Derecho público Económico”. 1º ed., ARA, Madrid, 2004, p. 131.

[2] HERRERA GUERRA, Carlos. “El Derecho Administrativo”. 1ra ed., Instituto Peruano de Estudios sobre Administración Pública y el Estado, Lima, p. 61.

Proyecto minero Conga... ¿va o no va?

                        Por: Jancarlos Vega L.

Tras las ultimas semanas se ha discutido intensamente la situación del proyecto minero denominado Conga, ubicado en el departamento de cajamarca. El titular del proyecto es la empresa minera Yanacocha, la misma que, pese a la resistencia de la población, pretende continuar adelante con el proyecto minero, el que según se ha estimado alacanzaría a involucrar una inversion de cuatro mil ochocientos millones de dólares obteniéndose un retorno alrededor de los diez mil doscientos millones de dólares (monto que se encuentra sujeto a variacion de la cotizacion de la onza de oro).

El problema que se ha suscitado tiene enfrentado a dos posiciones, por un lado los pobladores de la zona del proyecto, no toda la poblacion, encabezado por su Presidente Regional; y, por otro lado, a la empresa minera Yanacocha que intenta realizar el proyecto, esta última respaldada por el ejecutivo.

No obstante la racionalidad que puede soportar el analisis de cada una de las posiciones encontradas, lo que me interesa expresar en esta oportunidad es que no importa quien de estas dos posiciones tiene la razón de su lado, o quien defiende mejor su postura. Ya que esta discusion está abierta a recibir las posiciones más encontradas que puedan darse en situaciones como estas.

Por lo mismo, no basta con que el ejecutivo llame a la calma, ni mucho menos se posicione en el otro extremo declarando en emergencia la zona. El estado, a través del ejecutivo, tiene que trazar la ruta con que encontrará la mejor salida, y el encuentro de aquello no significa la espera pasiva y poco comprometida de esperar el resultado de la simple contratacion de una firma consultora especializada que dictamine la decision a seguir. Y afirmo esto por que situaciones como la presente no están ajenas a los intereses que se involucran alrededor. Intereses distitintos, pero que al fin acabo conculcan el interés superior del estado, que es reflejado en cada uno de nosotros. 

Es conveniente recomendar la necesidad de revisar el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del proyecto y que, además, las autoridades competentes, llámese autoridad Autónoma Nacional del Agua (ANA), Ministerio del Ambiente y otros, tomen las acciones necesarias para ejercer las labores que eviten un perjuicio real en las cuencas que potencialmente podrían ser afectadas por el proyecto, el cual compromete recursos hídricos de las provincias de Bambamarca, Celendín y Cajamarca.

Sólo tomando real conciencia de la situacion de los hechos, determinaremos la viabilidad de ejecutar el proyecto o, caso contrario, pese a la importancia de la inversion que involucrará se deberá cerrar esta discucion y dar fin, quien sabe hasta más adelante, la ejecucion del proyecto. Todo esto sin dejar de reconocer y tomar en consideración la importancia de los intereses que están involucrados de por medio.

Leyser en San Marcos: comentarios críticos.

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO.

El martes 10 de octubre Leyser León Hilario visitó San Marcos para disertar sobre "el Neoconstitucionalismo en el Título Preliminar del Código Civil". El evento se realizó a las 6: 30 p.m. en el auditorio Jorge Eugenio Castañeda.

Al iniciar el evento, Leyser dijo: "sólo en este ateneo se puede llenar un auditorio para escuchar un tema como este". Yo en realidad creo que el Jorge Eugenio Castañeda se llenó no por el tema, sino por el ponente. Y es que Leyser no es sólo una de las voces más autorizadas para analizar el Derecho Privado y la

Comparación Jurídica, sino que se caracteriza por su estilo mordaz y atrevido,  y por desenmascarar los errores de la doctrina nacional. Así por ejemplo, señaló que Juan Espinoza y Marcial Rubio no querían entender que el Título Preliminar era innecesario en un contexto donde las normas interpretativas y principios generales están ya en otras normas, principalmente en la Constitución.

Leysser también señaló que el concepto de Economía Social de Mercado es errado. Si bien otros ya han señalado esto (Guzmán Napurí), no habían señalado que la nomenclatura proviene de una imposición de USA y la URSS cuando ocuparon  Alemania durante la Guerra Fría.

Por otro lado, Leyser sostuvo que la Bicameralidad no era una prioridad y que carecía de verdadera trascendencia. Indicó además que quienes la proponían utilizaban un argumente absurdo (una supuesta tradición constitucional que se remontaba  a los inicios de la República), y que la verdadera intención era verse a sí mismos en un escaño como senadores.

Hay que derogar el artículo 2 de la Constitución.

Cuando un alumno indicó que juristas como Borea o Valle Riestra proponían la Bicameralidad como una modificación imperativa en nuestro sistema constitucional, Leyser señaló: "ellos no son los verdaderos constitucionalistas... constitucionalista es (Cesar) Landa, constitucionalista es Eguiguren Praeli". Agregó que los mencionados han hecho trabajos sustanciales, teniendo como su campo de acción la materialización de los derechos fundamentales y la administración de justicia respectivamente. Así, Leyser concluyó: "el verdadero debate que se debería hacer  es el de si debemos mantener el catálogo de derechos fundamentales que recoge el artículo 2 de la Constitución". A lo que, rápidamente respondió de manera categórica desarrollando el siguiente razonamiento: i) hay un error histórico, y es que nuestra Const. tiene  el catálogo de derechos porque los hemos copiado de la Const. española, ii) la Const. alemana no tiene ese catálogo... sólo reconoce la dignidad de la persona, iii) toda norma es tal porque tiene carácter operativo, es decir, si garantiza un derecho es porque tiene mecanismos específicos de tutela, y, en consecuencia, iv) en el Perú no debe existir el catálogo de derechos.

Discrepo de lo señalado. El Neoconstitucionalismo ha impuesto un nuevo enfoque del Derecho Constitucional; en realidad, no es que sea uno nuevo, sino que es uno renovado (García Belaunde). Así el Neoconstitucionalismo parte de dar fuerza a la Teoría de la Interpretación Jurídica, dar prioridad a los principios (separándolos de las reglas), considerar que existe más de una solución correcta en cada caso, es necesario ponderar para hallar una solución coherente con el caso, el juez tiene más poderes (juez Hércules), etc[1].

Si bien el Constitucionalismo es uno sólo, éste se renueva con cada enfoque. El neoconstictucionalismo es un enfoque del Constitucionalismo más progresista y principista, por lo que según su propia lógica (inspirada por el neoiusnaturalismo) un catálogo de derechos reconocidos pero preexistentes se circunscriben dentro de la lógica de la interpretación constitucional, toda vez que la solución al caso concreto no se encuentra en la mayoría de las veces predeterminada, sino que es necesario realizar una serie de exámenes a fin de determinar la opción  más razonable en el caso concreto.

 La Ley de la Consulta Previa.

Leysser comete el mismo error que Roger Merino Acuña al hacer una interpretación meramente literal de la Consulta Previa. Ellos dicen: ¿para qué consulta si de todas maneras se hará lo que el Estado propone?  Y es que si queremos una interpretación literal, “consulta” no significa pedir permiso, ni ponernos en una relación de sujeción respecto a la opinión vinculante de alguien. La consulta, aún entendiéndola literalmente no implica sujeción o vinculatoriedad. La Consulta Previa es un procedimiento para aprender y negociar, para modular la propuesta, para saber si se afecta o no, para saber cómo les parece la mejor manera de hacer algo, y para aprender de cara a experiencias futuras.

Víctor Baca ha señalado que existen posibilidades de cuestionar una norma antes de que entre en vigencia en virtud del principio de participación, según el cual hay un control de todas las personas interesadas en una resolución o norma a emitirse, lo cual se realizará en una audiencia publica. Asimismo, considerar a la Consulta Previa como vinculante significaría  eliminar de todo contenido los principios de representatividad  y Legalidad, que justamente son el sostén del Estado  Social y Democrático de Derecho. Y es que las entidades competentes para tomar decisiones lo hacen  través de órganos y funcionarios, quienes han sido designados por la población o por otras autoridades. En el caso de la Ley de Consulta Previa, el Congreso, electo por al mayoría de la población, es el Poder del Estado que goza de mayor legitimidad[2]. No se puede irrespetar una decisión del Congreso sin haber obtenido una decisión favorable en un proceso de inconstitucionalidad.

Derecho de Consumo

En el evento comentado también participó Oscar Sumar Albújar, quien comentó un  en el que a un consumidor del servicio de telefonía móvil no se le informó adecuadamente acerca de que debía pagar por el servicio aún cuando el celular se haya malogrado. Todo en virtud de una bendita cláusula del contrato por adhesión al que se había adherido el usuario.

Oscar dijo que en el momento en el que se emitió la sentencia que denegaba la pretensión del usuario afectado no había una tutela expresa pues no había Código ni Ley de Protección al Consumidor. En realidad, consideramos que  eso no ha sido óbice en otras latitudes para desnudar al derecho de todo consumidor a ser tutelado en caso de abusos evidentes. Así, el artículo 61 de la Constitución y el articulo 1398 del Código Civil brindan un manto de protección a los derechos de los consumidores. En último caso, cabe hacer lo que hizo el Tribunal Constitucional: la utilización ponderada de principios. Así, se llegó a la conclusión que ante una necesidad de equilibrio y proporcionalidad como garantía mínima de una justicia contractual.

Nuestra crítica va hacia Oscar y Leysser. Hacia Oscar por decirlo, hacia Leysser por no contradecir. Oscar dijo que en el caso comentado líneas arriba hay abuso y cabe la invalidación de la clausula abusiva que establece exoneración de la responsabilidad de la empresa prestadora toda vez que en el mercado peruano de telefonía móvil hay un oligopolio altamente concentrado. Agregó que si hubieran más empresas prestadoras ya no habría abuso ni invalidación toda vez que se aplicarían las reglas de mercado, pues  si el consumidor no esta satisfecho con las condiciones que uno de los prestadores ofrece lo único que debe hacer es cruzar la pista e ir a  la competencia.

Lo señalado por Oscar i) desafía la realidad de los proveedores escasos, es decir, aún en caso que no haya duopolio en el mercado de la telefonía móvil, aún así no estaríamos en un escenario similar al de un mercado en el que si no te gusta el precio que te da una tienda de abarrotes te puedes ir  a la del costado, y ii) se olvida una regla del Derecho Civil que proviene desde el Derecho Romano, la cual indicaba que si una parte cometía un abuso, ésta no se eximiría de la responsabilidad  por el daño aún cuando la parte perjudicada hubiera actuado sin la diligencia ordinaria[3] (art. 1315 CC).

Lo anteriormente señalado se refuerza en el escenario del Behavioral Law and Economics, en el  que se pone de manifiesto que estamos lejos de aquellos arquetipos de consumidores llamados “razonables”. Y es que los consumidores no tiene preferencias estables, no tiene una lista jerarquizada de valores, los consumidores no entienden todos los términos de los contratos por adhesión, y aún entendiéndolos no pueden prever todas las implicancias que las estipulaciones pueden acarrear. Creo que no falta razón cuando se  ha sugerido sustituir al homo economicus por el homer economicus[4].

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[1] Para mayores referencias ver: Paolo Comanducci (Modelos e Interpretación de la Constitución) Prieto Sanchis (Neoconstitucionalismo, derechos fundamentales y ponderación), Robert Alexy (El test de ponderación), y Ronald Dworking (Taking rights seriously).

[2] El Legislativo ostenta una legitimidad originaria la cual es obtenida  a través de elección. Por otro lado, existe la legitimidad de ejercicio  implica la posibilidad de ejercer la función.

[3] GONZALES BARRON, Gunter. “Hacia un Derecho Civil Justo”.

[4] SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “Del Homo Economicus al Homer Economicus”. En: Enfoque Derecho.