¿Cómo entender el Desarollo? Especial referencia a la consulta previa.

Por: Giancarlo Torres Toledo.
Estudiante UNMSM, Base 2007.

El presente post es un extracto de un trabajo realizado para el II Congreso de Talleres, Grupos y Círculos de Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad San Marcos (2011). El tema abordado era un intento de cuestionar el régimen  aplicable a las concesiones de Infraestructura en las comunidades nativas. Buscaba plantear que las comunidades nativas viven en un contexto con tantas situaciones especiales y diferentes, con una propia visión de desarrollo y bien común, una aporximación diferente a la propiedad y a la relación con el entorno que las rodea.

¿Son estas situaciones una justificación para crear un régimen especial para el otorgamiento de concesiones? En el trabajo comentado nos arriesgamos a dar una respuesta afirmativa, aunque, en realidad, no creemos que sea nada concluyente sino que es una contribución a la polémica con el fin de reavivar los intelectos.

En ese sentido, es menester poner sobre el tapete temas relativos a la visión occidental de desarrollo. ¿Es acaso esta visión lineal la única opción? Pues ésta y otras interrogantes relativas a la consulta previa serán abordadas en el extracto seleccionado.

       
  ¿Qué entender por desarrollo? Deconstruyendo el discurso lineal oficialista.

Este año entró en vigencia la Ley de Consulta Previa luego de 18 años de dilación e incumplimiento con el Convenio 169 de la OIT[1]. Si bien la misma no dice muchas cosas nuevas y definitivamente no reconoce el derecho al veto o el carácter vinculante de la consulta previa, ha traido cierto orden y regularidad en la materia. El problema al que nos enfrentamos ahora es el de la legitimidad. Así, si el legislativo quiere emitir una ley que de algún modo afecte o hiera la susceptibilidad de los pobladores de las comunidades nativas, se tendrá que comunicar y dialogar con ella. ¿Qué pasa si las comunidades nativas no están de acuerdo? Nada, porque ni la Ley ni el Convenio 169 de la OIT son vinculantes[2]. Sin embargo, se ha sostenido que (según el artículo 3 de la nueva Ley de la Consulta Previa)- y aquí viene el verdadero problema- el debate se centraría únicamente en una decisión administrativa o legislativa preestablecida, por lo que el proceso de consulta se vería como un intento de convencer a las comunidades para que se incluyan en la espiral de la modernidad y la globalización. Así, “el proceso de consulta sirve para legitimar una agenda ya establecida, y si no les gusta, mala suerte”[3].

Respecto a la posición planteada por Roger Merino debemos decir que con lo único que estamos de acuerdo es con el título. Y es que lo que Roger propone es establecer el derecho a veto o a la vinculatoriedad de la consulta (aunque se esfuerza en ocultarlo), basándose únicamente en que el Estado estaría tomando las decisiones por las comunidades a través de una imposición. Sin embargo, obvio es decir que las medidas que tome el Estado en materia de promoción de los derechos fundamentales y el acceso universal a los servicios públicos son definitivamente favorables y nada perjudiciales, además de que carece de sentido señalar que las comunidades nativas no lo quieren. El ser humano se encuentra orientado a la maximización de beneficios ([4]) ([5]) (en aspectos cuantitativo y cualitativo) y se le describe como permanentemente menesteroso ([6]) ([7]), todo lo cual nos lleva a la idea de que nadie puede preferir una situación en la que no se efectivicen los derechos que la Constitución reconoce. Si hablamos de proyectos de Infraestructura, debemos asociar esto con la posibilidad a partir de la cual se garantiza la efectiva realización de los derechos fundamentales. La infraestructura tiene en la inmensa mayoría de los casos un impacto positivo en esta tarea, por lo que a continuación comentaremos qué es la Infraestructura, los posibles beneficios que su impacto acarrea y los límites en el multiculturalismo y en los derechos colectivos.

Acerca de qué entender por desarrollo se han presentado vicisitudes y diferentes opiniones. En los años 50 y 60 se presentaron las primeras teorías sobre el Desarrollo, que lo identificaban con el desarrollo económico[8]. Las teorías que surgieron fueron la Teoría de la Modernización y la Teoría de la Dependencia. La primera de ellas sostenía que el papel que debían asumir los países subdesarrollados era “imitar” el éxito de los desarrollados, mientras que la segunda (impulsada por neo marxistas) sostenía que el estudio del proceso histórico nos enseñaba que los países periféricos debían industrializarse a través de fuertes medidas estatales antes de tener un capitalismo fuerte que diera posibilidad de dar el siguiente paso del socialismo.

Sorprendentemente, en el siglo XXI aún vemos manifestaciones de estas posturas en panfletos como “El síndrome del perro del hortelano”[9] de Alan García, donde se pone al Perú como un mercado y a la población como un “objeto de gobierno”[10]. También se ve en frases balbuceadas por el ex mandatario como: (sobre la cosmovisión de los nativos) “son formulas primitivas de religiosidad”, “no son ciudadanos de primera clase”, “la sociedad peruana es derrotista… profundamente triste”[11].

Sobre la consulta previa, se ha dicho: “La consulta (previa) debemos entenderla como un proceso y un resultado a la vez. Es un proceso de dialogo pero también un proceso de aprendizaje. El término <aprendizaje> quiere decir cuando alguien se vuelve capaz de hacer algo distinto de lo que hacía antes”[12]. Para aprender es necesario adquirir nuevas capacidades y habilidades, tanto por el lado del Estado como el de las comunidades nativas. Ejemplares son los casos de Chile y Canada, donde los funcionarios públicos buscaron hacer una consulta acerca de la consulta. Les preguntaron cómo creían que debía llevarse a cabo el procedimiento de consulta[13]. La conclusión ya fue adelantada: hay que establecer condiciones de entendimiento común (puentes) y emprender un proceso de aprendizaje donde se esté dispuesto a adquirir capacidades nuevas que cambien el disenso[14] al consenso.

Es importante entender al Desarrollo desde una visión amplia y no lineal, totalmente diferente a lo que ha venido sosteniendo el discurso oficialista de tendencia meramente extractivista, autoritaria y que lo único que recuerda son los recalcitrantes discursos legitimadores de la colonización y la elitización antimeritocratica conservadora. Una visión de desarrollo adecuada y coherente debe buscar su realización a través de mecanismos democráticos, respetando el multiculturalismo y promoviendo las garantías mínimas (derechos fundamentales y servicios públicos).

[1] El convenio es de 1989, pero fue ratificada por el Estado peruano en 1993.

[2] Interesante al respecto es lo señalado por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas del año 2007, donde se reconoce los derechos colectivos, la garantía e implementación de la consulta previa como mecanismo de participación democrática, y el reconocimiento del principio de la Libre Determinación de los Pueblos (artículo 1 del Pacto Internacional de derechos económicos sociales y culturales). Para mayor ahondamiento ver REALPE ACOSTA, Camilo. “La libre determinación de los pueblos”. En: Intelectos Desocupados, 8 de diciembre del 2007,  http://intelectosdesocupados.blogspot.com/2007/12/la-libre-determinacin-de-los-pueblos.html

Ver también: Asociación Pro  Derechos Humanos, “Todos los pueblos tienen derecho a la autodeterminación”,  http://www.aprodeh.org.pe/desc/informes_desc/inf99/02.pdf. Una observación al respecto se puede hacer en el sentido de que ya se ha reconocido en el Derecho Internacional que la libre determinación de los pueblos no es un derecho efectivamente exigible, sino que tiene carácter programático, ya que no se puede  sostener que los Estados tienen el deber de promover el secesionismo.

[3] MERINO ACUÑA, Roger. “La consulta previa no es la solución a los conflictos sociales”. En: Comparación Jurídica y Análisis Crítico, 24 de agosto  del 2011, http://comparacioncritica.blogspot.com/ 

[4] BULLARD GONZALES, Alfredo. “Derecho y Economía”. Palestra Editores. 2º Edición. Lima, 2010, p.41.

[5] El egoísmo racional es defendido por la corriente del Objetivismo (Ayn Rand). Así se señala que  se debe “afirmar el derecho del hombre a una existencia moral – es decir: reconocer su necesidad de un código moral que guíe el curso y la realización de su propia vida. . . . Las razones por las que el hombre necesita un código moral te dirán que el propósito de la moralidad es definir los valores apropiados para el hombre, que la preocupación por su propio interés es la esencia de una existencia moral, y que el hombre debe ser el beneficiario de sus propias acciones morales” (el subrayado es nuestro). Ver http://objetivismo.org/egoísmo/  

[6] Carlos Díaz, sobre “la Persona”, http://mercaba.org/Filosofia/persona.htm

[7] Además de esas características que definen la naturaleza del ser humano se pueden encontrar otras: es pesimista en el discurso, aunque optimista en la acción, y es renuente a la ética, es decir, es por naturaleza antitético.

[8] Cabe señalar que en los años 40 surgieron las llamadas Teorías asimilacioncitas, que sostenían que como los indígenas nativos no podían ser exterminados sólo cabía incluirlos en la sociedad moderna, despreciándose su cosmovisión, sus nociones acerca de los elementos básicos de convivencia y la noción de desarrollo que ellos puedan manejar. Ver MERINO ACUÑA, Roger. “Deconstructing Alan”. En: comparación Jurídica y Análisis Crítico, 24 de julio  del 2011, http://comparacioncritica.blogspot.com/

[9] Ver  http://elcomercio.pe/edicionimpresa/html/2007-10-28/el_sindrome_del_perro_del_hort.html

Es menester citar un extracto que condensa el pensamiento del hombre del ego colosal: “Frente a la filosofía engañosa del perro del hortelano, la realidad nos dice que debemos poner en valor los recursos que no utilizamos y trabajar con más esfuerzo (¡!). Y también nos lo enseña la experiencia de los pueblos exitosos, los alemanes, los japoneses, los coreanos y muchos otros. Y esa es la apuesta del futuro, y lo único que nos hará progresar (¡!)”. En realidad, “El perro del hortelano” es una comedia palatina de Lope de Vega, publicada en la Oncena parte de las comedias de Lope de Vega Carpio en Madrid, en 1618. Así, se observa que tanto la versión de García como la de Lope de Vega son unas verdaderas “comedias”, aunque sobra decir cuál tiene mayor calidad literaria.

[10] Esta postura es sostenida por Foucault en su Teoría del Biopoder, donde señala también que si en un país se observa crecimiento económico, las protestas de la población pierden legitimidad, pues no tendrían porqué quejarse. Ver MERINO ACUÑA, Roger. “Deconstructing Alan”. En: comparación Jurídica y Análisis Crítico, 24 de julio  del 2011, http://comparacioncritica.blogspot.com/

[11] MERINO ACUÑA, Roger. “Deconstructing Alan”. En: comparación Jurídica y Análisis Crítico, 24 de julio  del 2011, http://comparacioncritica.blogspot.com/

[12] ANCHANTE RULLÉ, Marlene. “La Ley de la Consulta Previa. ¿Caos o Inclusión Social?” En: Blog de Marlene Anchante, 25 de agosto del 2011, http://blog.pucp.edu.pe/item/141052/ley-de-consulta-previa-caos-o-inclusion-social

[13] ANCHANTE RULLÉ, Marlene. “¿Qué impulsa a funcionarios canadienses a consultar con aborígenes?” En: Conflictos al Día, Blog del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, 3 de marzo del 2011, http://blog.pucp.edu.pe/item/126212/que-impulsa-a-los-funcionarios-publicos-canadienses-a-consultar-con-aborigenes

[14] El disenso es una situación natural. El choque cultural, la ausencia de condiciones o términos comunes para el entendimiento, falta de capacidad de aprender y adaptarse son problemas comunes al Intercultural ismo. Los “problemas sociológicos de compatibilización” se dan en diferentes niveles. Van desde la interpretación de derechos humanos a los conflictos sociales, y se manifiestan a través del i) rechazo, ii) la desinformación y iii) la desnaturalización de los términos comunes de entendimiento. Al respecto puede verse SAGUES, Nestor Pedro.   “La Interpretación de los Derechos Humanos en las Jurisdicciones Nacional e Internacional”. En: REMOTTI CARBONEL, José Carlos y PALOMINO MANCHEGO, José (Coordinadores). “Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica”. Fondo Editorial UIGV. 1º Edición. Lima, 2002, Págs. 47-50.

El consumidor sí es racional. La pregunta es ¿cuánto?

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO.

En más de una oportunidad me he visto inmerso en polémicas con compañeros de la Universidad acerca de si existe el llamado "consumidor razonable". Todo parte de afirmaciones que cuestionan la teoría de la elección racional.

 

Consideramos que la pregunta no está en cuestionar la racionalidad del consumidor, sino en determinar el grado en que lo es y la conveniencia de adoptar tal o cual opción planteada por las diferentes escuelas económicas.

Según algunos, Bullard dice que el consumidor es completamente racional, que el único problema es de información y que se soluciona con su traslado al consumidor, y que esto genera el Equilibrio de Mercado[1].

Consideramos que lo planteado es una desatención a lo que Alfredo en realidad dice. No pretendo hacer una apología de éste, aunque me parece que es hacer honor a la verdad poner en relieve lo que creo que verdaderamente dijo.

Bullard dice que el AED no busca crear un paradigma de hombre omnisapiente, un Sherlok Holmes que se percata del más minúsculo de los detalles. No. Eso no es lo que Alfredo plantea. Él plantea que la Economía hace modelos tomando variables que le ayudan a hacer predicciones lo más cercanas posibles a la realidad misma. Así, dice que:

"Los economistas realizan una predicción en base a la simplificación de la realidad. Eliminan    factores irrelevantes e identifican los factores relevantes... Pero el economista sabe que tiene un margen de error"[2].


"Así, lo que diferencia al AED de otras aproximaciones no es el uso de simplificaciones, sino la técnica de simplificación... Los modelos no se construyen para pretender que ellos reemplacen a la realidad. Los modelos se construyen para explicar un aspecto de esa realidad... Todo modelo se basa en ciertos presupuestos cuyo valor no está en su realismo, sino en su capacidad explicativa”[3].

De las citas se observa que la figura del "consumidor racional" no es una descripción de la realidad por una simple razón: no es eso lo que se quiere. Los economistas son consientes de sus limitaciones por lo que se restringen a hacer una discriminación de variables que hagan más sofisticada la técnica de predicción de conductas. Y es que se ha dicho que la economía es eso: una ciencia de predicción de conductas, una especie de futurología.

El valor de los modelos que el AED propone no está en su realismo, sino en la potencialidad que tiene para explicar la realidad. Así, el llamado mercado de competencia perfecta o pura no existe en realidad, sino que es un modelo empleado con una finalidad: determinar si estamos lo suficientemente alejados de ese modelo en la realidad para considerar que hay una falla de mercado y así justificar la intervención de la Administración a través de los mecanismos propios de la Regulación Económica.

Ahora se dirá cosas como "se busca justificar las injusticias de los menos favorecidos", "el AED es un instrumento de legitimación ideológica, un legal transplant", etc. Sin embargo, hay intervenciones más autorizadas en la doctrina que se sustentan en trabajos de premios nobel e investigaciones empíricas.

En ese sentido se ha pronunciado Renzo Saavedra, quien ha señalado que el homo economicus está más cerca del homer economicus, pues no existe una transacción en la que haya información completa (y aún habiéndola, no sería brindada), los consumidores no están en capacidad de entender y procesar toda la información, en caso que se entienda los términos de la transacción, da lo mismo, porque el consumidor tiene una racionalidad acotada, es decir, no puede prever todas las consecuencias que acarrea la decisión tomada.

Sin embargo, Renzo pone de manifiesto que no es que los consumidores sean "estúpidos", sino que tienen una serie de sesgos cognitivos producto de razonamientos heurísticos cotidianamente empleados por los consumidores en las múltiples transacciones y que lo inducen a tomar atajos para procesar la información que el proveedor le alcanza. Concluye señalando que la mente tiene límites y es bueno recordarlo[4].

Cabe señalar que Renzo señala que los consumidores no son irracionales, sino que tienen “racionalidad acotada” producto de todo lo ya explicado líneas arriba. En ese sentido, Renzo indica que:

"Existen una serie de investigaciones que demuestran que las personas procuramos crear atajos a fin de no desperdiciar las limitadas capacidades cognitivas que poseemos. Estos atajos no son irracionales, muy por el contrario ayudan al ser humano a hacer frente a la complejidad del mundo actual"[5]

Por otro lado, se ha planteado desde la Comparación Jurídica que creer en el  consumidor razonable es casi una apología al neoliberalismos ya que el AED es un instrumento de legitimación ideológica que busca imponer sus postulados sobre la base del prestigio de las universidades norteamericanas y el dinero (la violencia moderna o sofisticada). En ese sentido, si bien es cierto que varios académicos han hecho estudios comparatistas desde este enfoque de amplia valía[6], también es cierto que hay ciertos aspectos cuestionables en el mismo.  Así, se ha llegado a afirmar:

“Debemos ser cuidadosos con la comparación jurídica, no todo es comparable y existe siempre el riesgo de sacar a las instituciones de su contexto cultural y social en el que operan. Si no tienen ese cuidado, la comparación jurídica puede llevar a resultados desconcertantes. La investigación basada en la comparación jurídica debe incorporar en el análisis a variables culturales, políticas, económicas y sociales… Además, el comparatista debe tener cuidado con el problema de las traducciones jurídicas”[7]  

Así, se observa que si bien la Comparación Jurídica es una metodología útil para develar los intentos de imposición y recepción por parte de las potencias y las elites de los países recepcionistas, también es cierto que la cientificidad del método es cuestionable y la validez de los planteamientos son susceptibles de muchas suspicacias.

 

Queremos terminar estas líneas, citando a Bullard. Él no desconoce las críticas planteadas por otras escuelas económicas diferentes al mainstream económico, sino que considera, desde una perspectiva utilitarista, que a pesar de todos los mejores beneficios son consecuencia de hacer caso a los modelos propuestos por la economía neo clásica, tales como la teoría de la elección racional. En ese sentido, ha dicho lo siguiente:  

                  

Asumamos a los individuos bajo la categoría de consumidores. ¿Se puede concluir que los consumidores en el agregado se comportan irracionalmente? La experiencia parecería conducirnos a una respuesta negativa. Nada explicaría la continua mejora de precios y calidades  en los últimos años si los consumidores se comportaran irracionalmente"[8] (BULLARD GONZÁLES, A. "Esquizofrenia Jurídica", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 98).

Si bien aún resulta discutible qué opción tomar, acerca de si seguir a pesar de todo los planteamientos de la economía neo clásica u alguna visión alternativa como propone Roger Merino. Personalmente considero que es menester matizar las soluciones a los casos concretos con los aportes de la Economía conductual, aunque la tarea más ardua a realizar está en desarrollar los alcances y aplicaciones prácticas del Análisis Conductual. Caso contrario, nos quedaríamos únicamente en un mero rechazo acrítico, sin afán constructivo de un nuevo Derecho más acorde con fundamentos filosóficos y éticos de un Estado Constitucional de Derecho, en el que se ve al desarrollo de los derechos fundamentales como algo progresivo, no regresivo.

[1] MERINO ACUÑA, Roger. "Los fundamentos de la regulación de las clausulas abusiva. Un análisis económico alternativo", Gaceta Jurídica, T. 129, p. 290 y 291, Lima: 2011

[2] BULLARD GONZÁLES, A. "El Análisis Económico del Derecho", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 49.

[3] BULLARD GONZÁLES, A. "Esquizofrenia Jurídica", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 97.

[4] Renzo tiene varios trabajos sobre el Behavioral Law and Economics, entre los que destaca: SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “Del Homo Economicus al Homer Economicus”. En: Enfoque Derecho;  SAAVEDRA VELAZCO, R., "Anomalías económicas o limitaciones cognitivas", en: ITA IUS ESTO Nº 8, Revista editada por estudiantes de la UDEP; SAAVEDRA VELAZCO, R., "Aplicaciones prácticas del behavioral law and economics: ¿Superando sesgos cognitivos?", Revista Internacional Foro de Derecho Mercantil LEGIS.31, 2011.

[5] SAAVEDRA VELAZCO, R., "Anomalías económicas o limitaciones cognitivas", en: ITA IUS ESTO Nº 8, Revista editada por estudiantes de la UDEP, p. 183.

[6] LEON, Leysser. "Common Law vs. Civil Law: la competencia entre ordenamientos jurídicos" Foro Jurídico IV.7 (2007): 259-267.

[7] SILVA MALDONADO, Marco. “Crítica a la comparación jurídica y al método que emplea”. Revista Alegatos N° 74, UNAM, p.  140, ttp://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/67/74-06.pdf

[8] BULLARD GONZÁLES, A. "Esquizofrenia Jurídica", en: DERECHO y ECONOMÍA, p. 98

---

¡Por la CONGA de su madre! Un análisis panorámico de la situación del Proyecto Conga.

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO.

En la opinión pública hay consenso acerca de i) la correcta actuación del gobierno y ii) que Conga sí va. La primera de las afirmaciones se sustenta en que el gobierno no se adhirió a ninguna de las dos posiciones extremas, sino que se mostró una disposición al dialogo, dejando a los cabecillas como insurrectos intransigentes[2]. Por otro lado, debido a la viabilidad del proyecto, a los beneficios patrimoniales que se podrían obtener y que beneficiarían a la población entera, a que el impacto ambiental está controlado, etc., también hay consenso acerca de la necesidad de apoyar el proyecto.

Cesar Luna-Victoria ha dicho que el proyecto Conga debe seguirse porque los beneficios “son matemáticamente mayores”[3]. No sabía que ahora los daños a los derechos fundamentales se permitían dependiendo de una ecuación. Tal vez será que a Cesar no le van a expropiar su casa, que sus hijos están en riesgo de adquirir enfermedades desconocidas, etc.

En un sentido similar al de Cesar se ha pronunciado María Eugenia Yabar, quien señala que los cajamarquinos parecen apoyar la minería informal porque “si en estos momentos viniera desarrollándose actividades mineras informales en la misma zona en la que se quiere desarrollar el proyecto, lo promotores del paro no hubieran paralizado la ciudad entera”[4]. Maria agrega que en este caso no es cosa de eliminar la minería, sino de minimizar al máximo el impacto ambiental. Esta es una tarea del Estado, aunque también de la minera obviamente (cosa que ella parece no querer decir).

Cabe preguntarnos ¿cuán importante es cumplir los acuerdos adoptados para mantener una buena imagen ante los inversionistas extranjeros? Sobre este punto hay una polémica. Mientras María ha dicho que “debemos ser sumamente responsables para seguir siendo atractivos para los inversores mineros”[5],  Ricardo V. Lago, por otro lado, ha dicho: “Si se van (la concesionaria Yanacocha), seguro que no faltarán otras empresas mineras, nacionales y multinacionales, que estén interesadas en el proyecto y sean un poco más justas y generosas con el entorno”[6].

Estoy de acuerdo con Ricardo, ya que estamos en un contexto internacional en el que los minerales como el oro son más valiosos que nunca (Curva de Hubbert). Asimismo, no hay que olvidar que el gobierno está constituido por funcionarios que trabajan para tutelar el interés general, por lo que el Estado debe ser diligente en la búsqueda del postor que ofrezca una extracción de los minerales de una manera más acorde al interés general.

¿Ha actuado bien el gobierno? Hay consenso en la mayoría acerca de una respuesta afirmativa. Nosotros coincidimos, aunque creemos que el papel del Estado en el caso Conga tiene para rato. Falta que la mesa de diálogo que se va a instalar actúe neutralmente y con vocación de entender y concertar con ambas partes. Asimismo, falta la fiscalización durante la fase de explotación del proyecto minero y para reinsertar a Cajamarca en la agricultura una vez la minera Yanacocha haya terminado la labor extractiva. Debe estarse pendiente acerca del cumplimiento de todos los compromisos asumidos y la satisfacción de las demandas legitimas de la población, para lo cual es necesario modificaciones legislativas (especialmente a la Ley de Contrataciones con el Estado) y una actuación eficiente y no demagógica por parte de los gobiernos regionales y locales.

Los pros y los contras.

El EIA incluye programas de empleo y proyectos agrícolas, la creación de reservorios de agua con el doble de capacidad de las  lagunas, habrá una inversión de 5 mil millones de dólares, la recaudación tributaria no tendrá precedentes, crecerá el comercio y habrá más cajamarquinos como pequeños y micro empresarios.

Entre los contra se observa: hay una ineficiente y a veces corrupta burocracia que impedirá la ejecución de los planes de inclusión social, el aumento de la delincuencia, la bonanza desigual (unos crecen, otro no),  la “paradoja del crecimiento infeliz” (unos no soportan que otros mejoren más rápido), el Estado peruano debería pagar una gran indemnización a la minera Yanacocha, etc[7].

¿Estado de emergencia como un no-Derecho?

Roger Merino ha señalado que “el estado de excepción es una técnica de gobierno que es usada para auto-legitimarse mediante la violencia”[8], a  lo que agrega que “el fundamento gubernamental del estado de emergencia no es salvaguardar los derechos ciudadanos (lo cual es pura retórica), sino resguardar el modelo económico a la fuerza”[9].

Discrepamos de lo señalado por Roger en el sentido de que el estado de emergencia tiene un fundamento distinto. Si bien es cierto que todo Estado busca salvaguardar los derechos fundamentales, en el caso del estado de emergencia lo que se busca es restablecer las condiciones para un dialogo que garantice un consenso. Imaginemos que en cada protesta social se le imponga al gobierno de turno las políticas a implementar. ¿Dónde quedarían las propuestas por las que la mayoría de la población voto en los comicios? ¿Dónde queda la población que habría traicionada por un gobierno que prefiere hacer caso a cualquier protesta social antes que al Plan de Gobierno?

“La idea del estado de emergencia es que éste sirva para retornar  a la normalidad constitucional, o sea, a un clima de estabilidad y paz social que permita que el dialogo se reanude entre el Estado, Yanacocha y la población”[10]. El estado de emergencia no tiene un fin represivo. No busca imponer un modelo económico.

El Estado es unitario (artículo 43 de la Const.) y se rige por la Economía Social de Mercado (artículo 58 de la Const.). Sostener, como Roger, que el estado de emergencia es un instrumento de auto-legitimación resulta inconstitucional y sería una traición a los 30 millones de peruanos que todos los días respetan la Constitución, legitimándose así que un grupo se exima del cumplimiento de cargas impuestas a todos, lo que también vulnera el Principio de Igualdad y la Justicia Distributiva[11].

Es difícil lograr un consenso en un país tan grande. Un instrumento necesario para la viabilidad y la convivencia pacífica es que al menos existan condiciones para dialogar, no para imponer. El estado de emergencia busca garantizar estas condiciones de dialogo para llegar a acuerdos sobre nuestra convivencia.   

Sobre el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y el Principio de Precaución.

Este asunto resulta particularmente interesante ya que algunos han señalado que no hay nada que temer y que la reacción d ela población ha sido irracional e incoherente. La razón es que hay un estudio de impacto ambiental que garantiza que los daños podrán ser indemnizados y revertidos por Yanacocha, que no hay nada que temer, que todo es color de rosa. ¿Hasta qué punto es cierto esto? El Ministerio de Ambiente ha hecho observaciones al Estudio de Impacto Ambiental aprobado por el Ministerio de Energía y Minas (MEM).

¿Deberíamos analizar estas particularidades desde otro enfoque? ¿Deberíamos considerar los intereses económicos en juego? ¿Deberíamos sospechar de un pago bajo la mesa o corrupción en la elaboración del EIA?

Para afirmar y sostener algo debemos probarlo. El Ministerio de ambiente ha dicho “Conga va, pero no como sea” y “el EIA es mejorable”[12]. No se ha dicho en ningún momento nada acerca de una evidente y notoria desidia de los funcionarios que aprobaron el mencionado estudio.

Sin embargo, si bien es cierto que un proyecto no puede ejecutarse si hay certeza acerca de sus efectos perjudiciales, también es cierto que existe el principio de Precaución, según el cual “cuando haya indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible al ambiente, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro”[13]. En ese sentido,  hay afirmaciones por parte del ministro Giesecke acerca de algunos efectos irreversibles en la actividad agrícola, por lo que cabe i) dudar acerca del optimismo de aquellos que señalaban todas las bondades del proyecto[14], y ii) pensar tal vez en un proyecto alternativo.

Una alternativa es  aplicar el principio de Precaución para modificar la concesión o dejarla sin efecto. Eso depende de más estudios que tal vez no den certeza, pero sí una probabilidad alta. No se puede dejar de lado un proyecto tan grande y beneficioso, o incluso modificarlo, sin un sustento “razonado y analizado  a la luz de un análisis costo-beneficio”[15].

Un proyecto alternativo.

Leopoldo Monzón de Proesmin y Carlos Paredes de Sierra Productiva han elaborado un inteligente proyecto alternativo que debe ser tomado en cuenta por la mesa de diálogo, lo cual supone llevar el desmonte de la explotación minera a otro lado, preservando 3 de las 4 lagunas e incorporar en el área de influencia del proyecto a las 25 mil familias de las cuatro cuencas, construyendo varios minireservorios para instalar en todas las chacras familiares con riego por aspersión, lo que costaría 75 millones de soles[16].

Este proyecto puede caer mejor a los pobladores y puede ser la solución más conveniente que puede plantearse en la mesa de diálogo.

Palabras finales.

El problema del Proyecto minero Conga tiene para rato. Se necesita una actuación responsable por parte de la minera Yanacocha durante la explotación y durante la reparación de los daños, una fiscalización diligente por parte del Estado, y se necesita que la población aproveche las oportunidades.

Es necesario que la población y el gobierno sepan prever los posibles perjuicios futuros (delincuencia, etc.) y anticipar soluciones.

Conviene hacer modificaciones al EIA amparados en el Principio de Precaución, con una visión amplia y conciliadora. Se debe tomar en cuenta proyectos alternativos como los de Leopoldo Monzón y Carlos Paredes.

No se debe poner en riesgo a la población con la excusa de “se va a desincentivar a la población”. El bienestar de la población está por encima de eso. Todavía hay que ver el verdadero impacto del proyecto y, de ser el caso, modificarlo por Principio de Precaución. Por último, según la Curva de Hubbert no deberíamos dudar acerca de la posibilidad de optar por otro postor para adjudicarle la concesión en caso Yanacocha no quiera continuar.

El Estado de emergencia fue empleado de manera atinada. No se busca a través de él callar a la población, sino posibilitar el dialogo para un futuro consenso.

[1] Coordinador General del Taller de Derecho Administrativo Eduardo Laferriere (TADAEL) de la Universidad Nacional de Mayor de San Marcos. Alumno de 5° año de Derecho.

[2] LAGO, Jaime. “El gobierno ha manejado bien la crisis de Cajamarca”. En: Semana Económica, 6 de diciembre del 2011, http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/el-nuevo-sol/posts/el-gobierno-ha-manejado-bien-la-crisis-de-cajamarca.

[3] LUNA-VICTORIA, Cesar. “Oro no es, plata tampoco”. En: Semana Económica, 28 de noviembre del 2011, http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/el-derecho-al-reves/posts/oro-no-es-plata-tampoco.

[4] YABAR, María Eugenia. ”¿Bailando al son de Conga y del Perú?”. En: Enfoque Derecho, 30 de noviembre del 2011, http://enfoquederecho.com/%c2%bfbailando-al-son-de-conga-y-del-peru/

[5] YABAR, María Eugenia. Ob. Cit.

[6] LAGO, Jaime. ”Hay varias maneras de bailar la Conga”. En: Semana Económica, 6 de diciembre del 2011, http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/el-nuevo-sol/posts/hay-varias-maneras-de-bailar-la-conga.

[7] TORRES, Alfredo. “La batalla de Conga”. En: Semana Económica, 23 de noviembre del 2011, http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/percepciones-y-realidades/posts/la-batalla-de-conga-2.

[8] MERINO ACUÑA, Roger. “Estado de emergencia y conflictos sociales: cuando el Derecho de Yanacocha prevalece”. En: Comparación Jurídica y Teoría Crítica, 10 de diciembre del 2011, http://comparacioncritica.blogspot.com/2011/12/estado-de-emergencia-y-conflictos.html

[9] MERINO ACUÑA, Roger. Ob. Cit.

[10] MONGE MORALES, Gonzalo. “¿Y ahora qué?”. En Enfoque Derecho, 5 de diciembre del 2011, http://enfoquederecho.com/%c2%bfy-ahora-que/.

[11] ESCOBAR ROZAS, Freddy. ” La objeción de consciencia: una crítica en nombre de Aristóteles”. En Enfoque Derecho, 30 de diciembre del 2010, http://enfoquederecho.com/la-objecion-de-consciencia-una-critica-en-nombre-de-aristoteles/

[12] http://elcomercio.pe/politica/1339464/noticia-informe-ministerio-ambiente-pidemayor-evaluacion-proyecto-conga

[13] HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Administración Pública, Derecho Administrativo y Regulación”. 1° ED., ARA,  Lima, 2011, p. 748.

[14] YABAR, María Eugenia. Ob. Cit.

La ceguera de María era tal que señalaba que la minera ha cumplido todos los requisitos señalados por las normas pertinentes. Sin embargo, en ningún momento María cuestionó si estaba bien aquél EIA, incluso sabiendo que el ministro de ambiente había cuestionado el mencionado estudio.

[15] HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. Cit., p. 756.

[16] DE ALTHAUS GUARDERAS, Jaime. “Por la retaguardia”. Ver:   http://elcomercio.pe/impresa/notas/retaguardi_1/20111202/1342382

---

La importancia del Derecho Administrativo.

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO.

Y éste es esencialmente el problema: cómo conseguir que los servicios funcionen –los transportes, las escuelas, los hospitales, el suministro de agua, gas, electricidad y electricidad, los teléfonos, el correo, las universidades, la asistencia a los ancianos y tantas otras actividades sobre las que descansa la vida de las gentes- sin crear un inmenso aparato burocrático que acabe paralizando la acción y asfixiando al ciudadano[1].  

En la tarde del 14 de diciembre del año en curso me encontraba en la Facultad de Derecho de San Marcos cuando me encontré con algunos alumnos que me preguntaron si el Derecho Civil era una fuente histórica del Derecho Administrativo. La respuesta es evidentemente afirmativa, pero lo interesante fue lo que en algún momento del vívido debate planteo uno de los alumnos, quien según tengo entendido pertenece al Taller de Derecho Civil José León Barandiarán, acerca de la poca importancia del Derecho Administrativo. Señaló que el Derecho Administrativo  no tiene la historia, la tradición o la riqueza dogmática que el Derecho Civil sí tiene. Agregó que al Derecho Administrativo se adhieren aquellos indecisos que no supieron en qué especializarse.

Me parecen  especialmente interesantes y polémicas las aseveraciones formuladas, pero también, profundamente erradas. Y es que el Derecho Aministrativo tiene cosas que ninguna otra rama del Derecho tiene. Tiene una riqueza, pluralidad y potencialidad que no tiene parangón en otra de las disciplinas del Derecho. Quisiera adelantar que lo afirmado en el presente escrito busca ser lo más imparcial y objetivo posible. 

Consideramos que los rasgos  que identifican al Derecho Administrativo y que lo distinguen más radicalmente de las demás  especialidades son su carácter cotidiano y su trascendencia.

COTIDIANEIDAD

La Administración Pública está en todos lados. Está en la tarifa de la combi que pago para ir a la Universidad, en la licencia del  restaurante en el que almuerzo luego del trabajo, en las clausulas generales de contratación  aprobadas administrativamente, en la luz que ilumina mis libros al leerlos, el gas que utilizo para hervir el agua,  en los minerales que se usan para fabricar la ropa que compro en Gamarra, etc.

La cotidianeidad es más palpable en el Derecho Administrativo que en cualquier otra especialidad del Derecho. ¿Por qué? Por la amplitud misma del Derecho Administrativo. No hay rama de aquel tronco estadual llamado Derecho que se compare con la extensión del Derecho Administrativo. Ninguna tiene tantos campos de acción, ni genera tanta polémica por la pluralidad de  ideologías y la necesidad de tener una visión amplia del derecho. Ninguna de las especialidades del Derecho exige tanto una visión multidisciplinaria  del conocimiento humano.

TRASCENDENCIA

El Derecho Administrativo se especializa en el estudio de aquello que es de interés público. De ahí su carácter vicarial, es decir, no se orienta  a proteger intereses privados. Así, los temas relativos a Dumpring o medidas arancelarias, subsidios a las importaciones, exoneraciones o incentivos tributarios, la regulación de actividades relativas a energía, minería, infraestructura telecomunicaciones, el control de fusiones,  la tutela a los consumidores, la protección del proceso competitivo en el mercado, la urbanización, la garantía de servicios públicos básicos, la garantía del derecho de propiedad, etc.

Lo descrito es solo una muestra pequeña de la amplitud, riqueza y trascendencia que el Derecho Administrativo tiene para  toda  sociedad.  Esta disciplina del Derecho no se ocupa de problemas entre particulares, sino que tiene una pluralidad de campos de acción, cuyo punto en común es aquello trascendente y relevante para las sociedades.

Resultan esclarecedoras las palabras de Herrera Guerra sobre la relevancia que el Derecho Administrativo tiene para la sociedad: “Max Weber… puso de manifiesto la expansión y empoderamiento alcanzado por la organización burocrática en razón de su superioridad técnica, su división de trabajo y la ventaja de sus conocimientos, lo cual hacía que, como bien lo recuerda Bullinger, tenga en sus manos el tiempo de los actos y actuaciones administrativas necesarias para autorizar una actividad; de ahí la estrecha relación entre la sociedad industrial y la forma burocrática de Administración”.[2]

¿Y el Derecho Civil?

El Derecho Civil analiza el problema entre José y Juan cuando el árbol que el primero sembró tiene una rama que se mete en el inmueble del segundo (abuso del derecho), o cuando al construir un muro, por casualidad, se rompe el del vecino, con lo cual el afectado tiene legitimidad para plantear un interdicto. Como se observa, los conflictos de interés que el Derecho Civil intenta resolver son i) entre dos individuos (a veces entre más) y ii) de poca o nula trascendencia para la sociedad.

Como bien ha señalado Eugenia Ariano, el error del artículo 1 del Título Preliminar del Código Procesal Civil   es señalar que el Proceso Civil tiene por objetivo la Paz Social con Justicia. Esto es un despropósito, pues el proceso Civil soluciona el problema entre Pepe y Luis, por lo que ¿entre dos sujetos qué tiene que ver ahí la paz social? Este objetivo, vinculado al Interés General, le queda grande al Derecho Civil. ¿Por qué? Por la poca trascendencia de esta rama del Derecho. Por último, aún si reconociéramos la trascendencia del Derecho Civil, igual no se podría comparar con lo que el derecho Administrativo significa para la sociedad.

Creo  no equivocarme al decir que el Derecho Administrativo, debido a su cotidianeidad y trascendencia para todas las sociedades, es el Derecho por excelencia.

---

[1] ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Principios del Derecho público Económico”. 1º ed., ARA, Madrid, 2004, p. 131.

[2] HERRERA GUERRA, Carlos. “El Derecho Administrativo”. 1ra ed., Instituto Peruano de Estudios sobre Administración Pública y el Estado, Lima, p. 61.