Sobre la inclusión del Principio de predictibilidad o de confianza legítima.

Por Jancarlos Vega Lugo.

UNMSM

Con fecha 06 de noviembre de 2013, se publicó en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, la Resolución Ministerial N° 0255-2013-JUS, mediante la cual se dispone la prepublicación del Anteproyecto de la Ley que propone la modificación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y su Exposición de Motivos, en el portal institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, durante el plazo de treinta (30) días calendario para conocimiento y sugerencias por parte las entidades públicas y privadas, organizaciones de la sociedad civil, así como de las personas naturales interesadas.

Se trata de un Anteproyecto que contempla la modificación de 52 artículos, y la inclusión de ocho artículos de la Ley N° 27444.

En esta oportunidad sólo vamos hacer referencia a una de estas modificaciones. Se trata de la propuesta de inclusión de un nuevo principio del procedimiento administrativo, al cual se le ha denominado “Principio de predictibilidad o de confianza legítima”, el que, de mantenerse, constituiría el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444.

El texto propuesto para este principio establece lo siguiente:

 

“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo

(…)

1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.

Las actuaciones de la autoridad administrativa serán congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.

La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no podrá actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no podrá variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables”.

Al respecto, debemos decir que reconocemos y valoramos todo esfuerzo por procurar la mejora en la gestión de la administración pública, dado que sólo así se podrá encontrar sintonía entre las normas que a la fecha se vienen expidiendo para agilizar el aparato estatal y el efectivo (real) avance de su ejecución, pues permítaseme hacer uso de una figura literaria para decir que “no sólo se trata de contar con el mejor equipo de jugadores (normas), sino también con un cuerpo técnico (funcionarios y servidores públicos) que los conozcan y sepan cómo (en qué momento) y cuánto (límites) juegan”.

 

En ese sentido, consideramos acertado señalar que la autoridad administrativa debe brindar al administrado información veraz, completa y confiable sobre los procedimientos a su cargo. Información que servirá para que cada administrado tenga una comprensión del posible resultado que pueda obtener en un determinado procedimiento a seguir (entendemos que también abarca a uno en trámite). No obstante, y en ello queremos hacer énfasis, esta situación no implica que el administrado pretenda hacer valer su propia comprensión (conclusión), producto de la información recibida de la administración, como aquella que ha de ser declarada por la administración. Entendemos que una situación como esta puede ser más que complicada para la administración, siendo una que podría repetirse día a día.

 

De otro lado, establecer que las actuaciones de la autoridad administrativa han de ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, implican disminuir el margen de apreciación,  discreción y decisión de la administración, considerando, además, que cada procedimiento puede revestir sus propias particularidades. Resulta necesario tener en cuenta que, conforme al Art. VI del Título Preliminar de la Ley, sólo a través de la declaración de precedente de observancia obligatoria, la administración queda obligada a seguir determinada interpretación, mientras aquélla no sea modificada.

 

Asumir posición distinta, y darle fuerza a las actuaciones que en la práctica se generan y a los antecedentes administrativos (nótese que se dice antecedente administrativo y no precedente administrativo), es reconocer que la costumbre hace derecho, lo cual en nuestro ordenamiento (y/o sistema) jurídico no está permitido.

 

Esperamos pues que esto pueda ser considerado. Estamos seguros que ya más de uno ha manifestado una posición como la nuestra.

Un panorama del ejercicio de la abogacía en Brasil

Por Jancarlos Vega.

Comparto con ustedes un post bastante interesante sobre las peculiaridades, que incluye las limitaciones y proyecciones, del ejercicio de la abogacía en nuestro vecino país de Brasil. El artículo es una reciente publicación del sitio web diariojuridico.com y lleva como título "Brasil, un país estratégico para el sector legal".

Pueden encontrar el artículo haciendo click en el siguiente enlace: http://www.diariojuridico.com/especiales-2/brasil-un-pais-estrategico-para-el-sector-legal.html

El primer fallo del Consejo de Estado francés respecto del mantenimiento del Equilibrio Económico Financiero de los Contratos Administrativos.

Por Jancarlos Vega Lugo

Como sabemos el mantenimiento del Equilibrio (o la Ecuación) Económico Financiero de los Contratos Administrativos es el instrumento al cual habrá que recurrir ante la verificación de una particular situación que signifique la alteración de las cargas y derechos de una de las partes contractuales.

Al respecto, el maestro Juan Carlos Cassagne señala en relación a la noción de equilibrio financiero del contrato administrativo, como una condición inherente en la concesión de servicio público, en la cual se halla comprendida la denominada equivalencia honesta de las prestaciones, es decir, entre las ventajas que se le otorgan al contratista y lo que se le exige (Juan Carlos Cassagne, "El Contrato Administrativo"; Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 74).

Dicho ello, en esta oportunidad, nuestra intención sólo pasa por citar una corta parte, pero tal vez la más importante, de la decisión del Consejo de Estado francés en lo que fuera el primer caso en la que se postuló este instrumento bajo comentario. Nos referimos al caso promovido por el ministro de Obras Públicas francés contra la Compañía Francesa de Tranvías, resuelto en el año de 1910. 

"Es de esencia misma de todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas. Las ventajas y las obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles. En todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión".

Arrêt Cie. Française des Tramways, 11 mars 1910. Conseil d'État.

Según indica J.C. Cassagne, citando a Gaspar Ariño, el reconocimiento de la posibilidad de revisar el contrato por el derecho administrativo, en virtud del cambio imprevisible de las circunstancias originarias del contrato, se adelantó en muchos años a la evolución de esta idea en el derecho civil moderno.

Algunas reflexiones sobre la sentencia que absuelve a Diez Canseco

Javier H. Mateo

Miembro del Taller de Derecho Administrativo "Eduardo Laferriere" (TADAEL)

En los últimos días la sentencia del caso Javier Diez Canseco ha generado mucho ruido en el ambiente político; ruido, debido a que un sector del Congreso se ha manifestado en contra de la decisión emitida por el Juez. Señalan para defender su posición lo siguiente: “el proceso del parlamento es diferente al judicial, el Congreso no es el poder judicial”, "el Juez está aplicando principios del derecho penal y administrativo en un tema eminentemente ético”, “existe una interferencia de facultades de un poder del Estado frente a otro”, “un Juez del Poder Judicial no puede revisar las decisiones que se adopten en el Legislativo”.

Lejos de discutir los temas políticos que dieron origen a la sanción a Diez Canseco me parece interesante analizar lo indicado por los congresistas, toda vez que de esas alegaciones se pueden extraer conclusiones y aclarar ciertas ideas en materia jurídica. Tal es el caso de la aplicación de una sanción ante una conducta infractora de un agente y el del control que realiza el Poder Judicial sobre el Legislativo.

¿Son aplicables a un procedimiento de sanción originado en el Poder Legislativo las garantías del debido procedimiento? 

Se entiende que mediante la imposición de una sanción se busca establecer una situación gravosa o desventajosa al sujeto que comete la infracción, esto, con el objeto de reprochar la conducta efectuada; sin embargo, el ejercicio de esta potestad muchas veces - o siempre- infringe derechos reconocidos de las personas, por lo que es importante que el procedimiento que se siga para su aplicación deba contener “de pleno” garantías que permitan que el imputado pueda ejercer su derecho de defensa.

Estas garantías deben ser los pilares de cualquier tipo de procedimiento en donde se cause una afectación a la persona, ya sea este un procedimiento penal, parlamentario, tributario o administrativo, ya que en todas ellas la conducta de una autoridad administrativa está en la capacidad de afligir derechos constitucionales. Es así que por más carácter ético que se quiera atribuir a un procedimiento sancionador y por más regulación de Derecho parlamentario que posea un poder del estado, esta, deba contener principios garantistas que se puedan oponer a las potestades de una autoridad.

Es en base a ello es que considero correcto, en este, extremo lo resuelto en esta sentencia.

¿Puede estar exenta de control judicial la una decisión emitida por el Poder Legislativo?

Al respecto, como se sabe uno de los principios instaurados luego de la Revolución Francesa es el de la división de poderes, principio, que en su momento se entendió- o hasta la actualidad algunos lo entienden- como una separación del poder público en tres poderes distintos que no tienen funciones en común. Entendido así la división de poderes el Poder Legislativo sólo ejercería funciones legislativa, el Poder Judicial sólo ejercería funciones judiciales y así respectivamente.

Sin embargo, esta interpretación ya está desfasada, toda vez que los distintos poderes del Estado no solo ejercen potestades que le son propias, sino que también ejercen funciones que en principio pertenecen a los otros poderes. Es así que esta repartición de poderes no debe ser entendida propiamente como una división, sino más bien como una “distribución de poderes”, o de funciones, mediante el cual un órgano puede ejercer predominantemente sus funciones típicas y puede también realizar funciones que pertenecen a otro poder. 

En el caso en particular si bien el Congreso realiza funciones que le son propias en virtud de la potestad que se le otorgó- como las legislativas-, ello no quiere decir que solo ejerzan este tipo de potestades, sino que también ejercen otro tipo de funciones. Un ejemplo de ello es la función administrativa, la cual, es gestionada por algunos de sus órganos auxiliares de apoyo y que tiene como fin facilitar los medios para el ejercicio de su función típica. 

En ese sentido si es que existe un control del poder judicial sobre los actos del poder legislativo, esta no debiera recaer sobre el ejercicio de sus funciones típicas, sino que debiera recaer sobre otras funciones que ejecutan algunos de sus órganos y que no son las típicas. 

De esta manera entendiendo que la realización de un procedimiento de sanción dentro del órgano legislativo no corresponde a ninguna de sus funciones típicas, sino más bien que “se parece” al ejercicio de funciones administrativas, considero que el Poder Judicial si está facultado para controlar esta decisión, sea esta discrecional o no, emitida por el órgano legislativo.

Protección a la inversión extranjera... entre la aceptación y el rechazo.

Por Jancarlos Vega Lugo.

Comparto un párrafo de un interesante artículo del Dr. Robert Howse, profesor de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la NYU, publicado en la revista invesment treaty news del International Institute for Sustentable Develpoment.

"Los críticos del derecho de inversión alegan que los tratados de inversión son indebidamente  tendenciosos en favor de los intereses de los inversores, y que, particularmente a través de la interpretación de árbitros que muestran una postura pro-inversores, las disposiciones sobre expropiación y trato justo y equitativo de estos tratados han resultado en el requisito de indemnizar a los inversores incluso por los cambios regulatorios a favor del interés público, incluyendo regulaciones de índole social y ambiental. Aquellos que defienden los acuerdos en cuestión, alegan que, de hecho, en la mayoría de los casos donde los inversores han recibido indemnización, los gobiernos han actuado guiados por un oportunismo regulatorio, atrayendo a los inversores al país con promesas de un marco regulatorio estable y favorable, y luego alterando dicho marco para desventaja del inversor, o amenazando con hacerlo para forzar la renegociación de los términos y condiciones de la inversión, después de que la inversión ya fuera establecida" (Ver Robert Howse, "Congelando las políticas gubernamentales: Cláusulas de estabilización en los contratos de inversión", Invesment teatry news, Número 3. Tomo 1. Abril 2011, pp. 3-5.).

Sin lugar a dudas, esta cita cumple perfectamente con resumir las posiciones encontradas que existen dentro de la sociedad, con respecto a las inversiones extranjeras, principalmente, a su particular protección.

Nace el Comité Especial de Proyectos de Inversión Pública...

Por Jancarlos J. Vega Lugo.

En vísperas de la conmemoración de la semana santa, salió publicado en el Diario Oficial "El Peruano", la Resolución Suprema 021-2013-EF, que constituye un nuevo equipo técnico en a Agencia de Promoción de la Inversión Privada (ProInversión), me estoy refiriendo al Comité Especial de Proyectos de Inversión Pública, que lo presidirá el economista Alonso Segura Vasi. 

La parte importante de esta norma, está en el primer párrafo de su considerando, que textualmente expresa los siguiente: "(...) la Nonagésima Sexta Disposición Complementaria Final de la Ley de Presupuesto para el Año Fiscal 2013, Ley 29951, dispone la creación en la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN, de un Comité Especial responsable de dirigir las acciones necesarias para el cumplimiento de las funciones para la formulación de intervenciones y para reformular Proyectos de Inversión Pública que no se encuentren en etapa de ejecución, cuyo objeto sea la provisión de infraestructura pública y la prestación de servicios públicos prioritarios, con la finalidad de desarrollar Asociaciones Público-Privadas" (énfasis agregado).

Acompañan a Alonso Segura, Arlette Beltrán Barco y René Arturo Barra Zamalloa.

Esperamos, pues, que éste sea el inicio de un órgano de nuestra administración pública que sume fuerzas para continuar en la senda del crecimiento (económico y social) que nuestro país atraviesa.

Pueden revisar la norma haciendo click en  el siguiente enlace:

Comité Especial de Proyectos de Inversión Pública