Proyecto minero Conga... ¿va o no va?

                        Por: Jancarlos Vega L.

Tras las ultimas semanas se ha discutido intensamente la situación del proyecto minero denominado Conga, ubicado en el departamento de cajamarca. El titular del proyecto es la empresa minera Yanacocha, la misma que, pese a la resistencia de la población, pretende continuar adelante con el proyecto minero, el que según se ha estimado alacanzaría a involucrar una inversion de cuatro mil ochocientos millones de dólares obteniéndose un retorno alrededor de los diez mil doscientos millones de dólares (monto que se encuentra sujeto a variacion de la cotizacion de la onza de oro).

El problema que se ha suscitado tiene enfrentado a dos posiciones, por un lado los pobladores de la zona del proyecto, no toda la poblacion, encabezado por su Presidente Regional; y, por otro lado, a la empresa minera Yanacocha que intenta realizar el proyecto, esta última respaldada por el ejecutivo.

No obstante la racionalidad que puede soportar el analisis de cada una de las posiciones encontradas, lo que me interesa expresar en esta oportunidad es que no importa quien de estas dos posiciones tiene la razón de su lado, o quien defiende mejor su postura. Ya que esta discusion está abierta a recibir las posiciones más encontradas que puedan darse en situaciones como estas.

Por lo mismo, no basta con que el ejecutivo llame a la calma, ni mucho menos se posicione en el otro extremo declarando en emergencia la zona. El estado, a través del ejecutivo, tiene que trazar la ruta con que encontrará la mejor salida, y el encuentro de aquello no significa la espera pasiva y poco comprometida de esperar el resultado de la simple contratacion de una firma consultora especializada que dictamine la decision a seguir. Y afirmo esto por que situaciones como la presente no están ajenas a los intereses que se involucran alrededor. Intereses distitintos, pero que al fin acabo conculcan el interés superior del estado, que es reflejado en cada uno de nosotros. 

Es conveniente recomendar la necesidad de revisar el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del proyecto y que, además, las autoridades competentes, llámese autoridad Autónoma Nacional del Agua (ANA), Ministerio del Ambiente y otros, tomen las acciones necesarias para ejercer las labores que eviten un perjuicio real en las cuencas que potencialmente podrían ser afectadas por el proyecto, el cual compromete recursos hídricos de las provincias de Bambamarca, Celendín y Cajamarca.

Sólo tomando real conciencia de la situacion de los hechos, determinaremos la viabilidad de ejecutar el proyecto o, caso contrario, pese a la importancia de la inversion que involucrará se deberá cerrar esta discucion y dar fin, quien sabe hasta más adelante, la ejecucion del proyecto. Todo esto sin dejar de reconocer y tomar en consideración la importancia de los intereses que están involucrados de por medio.

Leyser en San Marcos: comentarios críticos.

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO.

El martes 10 de octubre Leyser León Hilario visitó San Marcos para disertar sobre "el Neoconstitucionalismo en el Título Preliminar del Código Civil". El evento se realizó a las 6: 30 p.m. en el auditorio Jorge Eugenio Castañeda.

Al iniciar el evento, Leyser dijo: "sólo en este ateneo se puede llenar un auditorio para escuchar un tema como este". Yo en realidad creo que el Jorge Eugenio Castañeda se llenó no por el tema, sino por el ponente. Y es que Leyser no es sólo una de las voces más autorizadas para analizar el Derecho Privado y la

Comparación Jurídica, sino que se caracteriza por su estilo mordaz y atrevido,  y por desenmascarar los errores de la doctrina nacional. Así por ejemplo, señaló que Juan Espinoza y Marcial Rubio no querían entender que el Título Preliminar era innecesario en un contexto donde las normas interpretativas y principios generales están ya en otras normas, principalmente en la Constitución.

Leysser también señaló que el concepto de Economía Social de Mercado es errado. Si bien otros ya han señalado esto (Guzmán Napurí), no habían señalado que la nomenclatura proviene de una imposición de USA y la URSS cuando ocuparon  Alemania durante la Guerra Fría.

Por otro lado, Leyser sostuvo que la Bicameralidad no era una prioridad y que carecía de verdadera trascendencia. Indicó además que quienes la proponían utilizaban un argumente absurdo (una supuesta tradición constitucional que se remontaba  a los inicios de la República), y que la verdadera intención era verse a sí mismos en un escaño como senadores.

Hay que derogar el artículo 2 de la Constitución.

Cuando un alumno indicó que juristas como Borea o Valle Riestra proponían la Bicameralidad como una modificación imperativa en nuestro sistema constitucional, Leyser señaló: "ellos no son los verdaderos constitucionalistas... constitucionalista es (Cesar) Landa, constitucionalista es Eguiguren Praeli". Agregó que los mencionados han hecho trabajos sustanciales, teniendo como su campo de acción la materialización de los derechos fundamentales y la administración de justicia respectivamente. Así, Leyser concluyó: "el verdadero debate que se debería hacer  es el de si debemos mantener el catálogo de derechos fundamentales que recoge el artículo 2 de la Constitución". A lo que, rápidamente respondió de manera categórica desarrollando el siguiente razonamiento: i) hay un error histórico, y es que nuestra Const. tiene  el catálogo de derechos porque los hemos copiado de la Const. española, ii) la Const. alemana no tiene ese catálogo... sólo reconoce la dignidad de la persona, iii) toda norma es tal porque tiene carácter operativo, es decir, si garantiza un derecho es porque tiene mecanismos específicos de tutela, y, en consecuencia, iv) en el Perú no debe existir el catálogo de derechos.

Discrepo de lo señalado. El Neoconstitucionalismo ha impuesto un nuevo enfoque del Derecho Constitucional; en realidad, no es que sea uno nuevo, sino que es uno renovado (García Belaunde). Así el Neoconstitucionalismo parte de dar fuerza a la Teoría de la Interpretación Jurídica, dar prioridad a los principios (separándolos de las reglas), considerar que existe más de una solución correcta en cada caso, es necesario ponderar para hallar una solución coherente con el caso, el juez tiene más poderes (juez Hércules), etc[1].

Si bien el Constitucionalismo es uno sólo, éste se renueva con cada enfoque. El neoconstictucionalismo es un enfoque del Constitucionalismo más progresista y principista, por lo que según su propia lógica (inspirada por el neoiusnaturalismo) un catálogo de derechos reconocidos pero preexistentes se circunscriben dentro de la lógica de la interpretación constitucional, toda vez que la solución al caso concreto no se encuentra en la mayoría de las veces predeterminada, sino que es necesario realizar una serie de exámenes a fin de determinar la opción  más razonable en el caso concreto.

 La Ley de la Consulta Previa.

Leysser comete el mismo error que Roger Merino Acuña al hacer una interpretación meramente literal de la Consulta Previa. Ellos dicen: ¿para qué consulta si de todas maneras se hará lo que el Estado propone?  Y es que si queremos una interpretación literal, “consulta” no significa pedir permiso, ni ponernos en una relación de sujeción respecto a la opinión vinculante de alguien. La consulta, aún entendiéndola literalmente no implica sujeción o vinculatoriedad. La Consulta Previa es un procedimiento para aprender y negociar, para modular la propuesta, para saber si se afecta o no, para saber cómo les parece la mejor manera de hacer algo, y para aprender de cara a experiencias futuras.

Víctor Baca ha señalado que existen posibilidades de cuestionar una norma antes de que entre en vigencia en virtud del principio de participación, según el cual hay un control de todas las personas interesadas en una resolución o norma a emitirse, lo cual se realizará en una audiencia publica. Asimismo, considerar a la Consulta Previa como vinculante significaría  eliminar de todo contenido los principios de representatividad  y Legalidad, que justamente son el sostén del Estado  Social y Democrático de Derecho. Y es que las entidades competentes para tomar decisiones lo hacen  través de órganos y funcionarios, quienes han sido designados por la población o por otras autoridades. En el caso de la Ley de Consulta Previa, el Congreso, electo por al mayoría de la población, es el Poder del Estado que goza de mayor legitimidad[2]. No se puede irrespetar una decisión del Congreso sin haber obtenido una decisión favorable en un proceso de inconstitucionalidad.

Derecho de Consumo

En el evento comentado también participó Oscar Sumar Albújar, quien comentó un  en el que a un consumidor del servicio de telefonía móvil no se le informó adecuadamente acerca de que debía pagar por el servicio aún cuando el celular se haya malogrado. Todo en virtud de una bendita cláusula del contrato por adhesión al que se había adherido el usuario.

Oscar dijo que en el momento en el que se emitió la sentencia que denegaba la pretensión del usuario afectado no había una tutela expresa pues no había Código ni Ley de Protección al Consumidor. En realidad, consideramos que  eso no ha sido óbice en otras latitudes para desnudar al derecho de todo consumidor a ser tutelado en caso de abusos evidentes. Así, el artículo 61 de la Constitución y el articulo 1398 del Código Civil brindan un manto de protección a los derechos de los consumidores. En último caso, cabe hacer lo que hizo el Tribunal Constitucional: la utilización ponderada de principios. Así, se llegó a la conclusión que ante una necesidad de equilibrio y proporcionalidad como garantía mínima de una justicia contractual.

Nuestra crítica va hacia Oscar y Leysser. Hacia Oscar por decirlo, hacia Leysser por no contradecir. Oscar dijo que en el caso comentado líneas arriba hay abuso y cabe la invalidación de la clausula abusiva que establece exoneración de la responsabilidad de la empresa prestadora toda vez que en el mercado peruano de telefonía móvil hay un oligopolio altamente concentrado. Agregó que si hubieran más empresas prestadoras ya no habría abuso ni invalidación toda vez que se aplicarían las reglas de mercado, pues  si el consumidor no esta satisfecho con las condiciones que uno de los prestadores ofrece lo único que debe hacer es cruzar la pista e ir a  la competencia.

Lo señalado por Oscar i) desafía la realidad de los proveedores escasos, es decir, aún en caso que no haya duopolio en el mercado de la telefonía móvil, aún así no estaríamos en un escenario similar al de un mercado en el que si no te gusta el precio que te da una tienda de abarrotes te puedes ir  a la del costado, y ii) se olvida una regla del Derecho Civil que proviene desde el Derecho Romano, la cual indicaba que si una parte cometía un abuso, ésta no se eximiría de la responsabilidad  por el daño aún cuando la parte perjudicada hubiera actuado sin la diligencia ordinaria[3] (art. 1315 CC).

Lo anteriormente señalado se refuerza en el escenario del Behavioral Law and Economics, en el  que se pone de manifiesto que estamos lejos de aquellos arquetipos de consumidores llamados “razonables”. Y es que los consumidores no tiene preferencias estables, no tiene una lista jerarquizada de valores, los consumidores no entienden todos los términos de los contratos por adhesión, y aún entendiéndolos no pueden prever todas las implicancias que las estipulaciones pueden acarrear. Creo que no falta razón cuando se  ha sugerido sustituir al homo economicus por el homer economicus[4].

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[1] Para mayores referencias ver: Paolo Comanducci (Modelos e Interpretación de la Constitución) Prieto Sanchis (Neoconstitucionalismo, derechos fundamentales y ponderación), Robert Alexy (El test de ponderación), y Ronald Dworking (Taking rights seriously).

[2] El Legislativo ostenta una legitimidad originaria la cual es obtenida  a través de elección. Por otro lado, existe la legitimidad de ejercicio  implica la posibilidad de ejercer la función.

[3] GONZALES BARRON, Gunter. “Hacia un Derecho Civil Justo”.

[4] SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “Del Homo Economicus al Homer Economicus”. En: Enfoque Derecho.

¿Son Jamil Ghaliya y Renzo Pérez Boza responsables penalmente?

Por: Giancarlo Torres Toledo.

 

Jamil Ghaliya y Renzo Pérez Boza dicen ser testigos de la muerte de Walter Oyarce. Dicen que Walter falleció porque se cayó sólo; que ni el cholo Payet ni el loco David fueron coautores de un homicidio simple.

Luego de las declaraciones difundidas en televisión se ha dicho: han recibido dinero a cambio de declarar a favor de los coimputados, tienen antecedentes policiales, ¿por qué no se han presentado como testigos ante la autoridad competente?,  etc. Así, al consultar a los juristas (sic) de la ciencia penal, los medios de comunicación han señalado que tanto Jamil y Renzo habrían realizado conductas subsumibles en la descripción típica del delito de falso testimonio. Pero ¿realmente son penalmente responsables los mencionados sujetos?  Analicemos los dos posibles tipos penales aplicables al caso: denuncia calumniosa (art. 402 del C.P. peruano) y falso testimonio (art. 409 del C.P. peruano).

• ¿Puede ser denuncia calumniosa? No. Las razones son las siguientes: i) como dice el nomen iuris del tipo penal se trata de una denuncia, cosa que no hay en el presente caso, ya que las declaraciones de Jamil y Renzo no buscan atribuir una responsabilidad a nadie, sino excupar al loco David y al cholo Payet, y ii) este tipo penal requiere para su realización que la denuncia se haga ante funcionario competente, cosa que no ocurrió en el presente caso, pues Jamil y Renzo sólo declararon en medios televisivos. 
• ¿Puede ser falso testimonio? No; porque i) la conducta típica se desenvuelve en un escenario especial: un proceso penal, además de que ii) según el tipo objetivo el autor de este delito debe reunir ciertas condiciones: debe ser testigo, perito o traductor. 

En el caso de Jamil y Renzo habría falsas declaraciones ante medios de comunicación, lo cual no reune los requisitos del tipo objetivo, imposibilitándose de esta manera la actuación punitiva del Derecho Penal como ultima ratio. Cabe agregar que nadie puede ser condenado por un acto no previsto como delito o falta (art. II del T.P. del C.P. peruano), además de que la pena requiere responsabilidad penal del autor (art. VII del T.P. del C.P. peruano).

Conclusión.

 

Ni Jamil ni Renzo son responsables penalmente, ya que su conducta no se susbsume en la decripción típica de algún tipo penal. A lo mucho merecen censura o un reproche social, mas no la represión de un Derecho penal liberal y garantista. No cabe iniciar una investigación a nivel fiscal en su contra.

¿La historia enseña que la izquierda es inviable?

Por: Giancarlo TORRES TOLEDO.

Recuerdo aquella ocasión en la que pregunté a un amigo porqué era tan conservador. Él me dijo: si bien nuestro sistema economico tiene defectos, la historia nos enseña que es el mejor que podemos tener, así que debemos mantenerlo. Lo único que me queda claro es que este argumento es pobre y fácilmente refutable.

La URSS no se sume en el colapso económico debido a que fuera un país comunista. La URSS había adoptado un sistema capitalista industrial desde  1953 por la labor de Nikita Jrushchov, lo cual es el punto de partida de la crisis soviética. Crisis que se inicia en 1970 y que termina con la caida del muro de Berlín. En fin, las razones de la caida de la URSS van desde la carencia de tecnología para una industria competitiva, los altos costos en los que incurrían los organismos públicos para producir todo lo que hiciera falta en vez de comprarlo ya hecho a otra empresa, carencia de conocimientos técnicos valiosos, burocracia, ineficiente asignación de recursos, subvenciones injustificadas a las empresas, etc. Además, el gobierno se esforzo en prohibir que la población no tuviera acceso al uso de estas tecnologías de la información, restringiendo el desarrollo de la productividad, incluso llegando a penar la tenencia de tecnología moderna. Esto evidencia: i) la URSS si había adoptado un sistema capitalista, ii) era excesivamente intervencionista, y iii) aplicaba mal el capitalimo, pues, un sistema capitalista no puede restringir la prodcutividad de tal manera, ya que justamernte la productividad es la base del crecimiento económico.

¿Podría decirse que las únicas posiciones politico económicas  son la izquierda y la derecha? Antes de responder quiero desarrollar tres puntos: i) el ser humano tiene una faz individual (donde radica la Dignidad) que lo hace distinto a todos, y una faz social, en cuya virtud se podría erigir lo que algunos han llamado la "sociedad empática" (dejar la mano invisible por la racionalidad común de la colectividad); ii) el ser humano es un zoon politikon, es decir, es un ser que vive en la polis, en interrelación, por lo que debe poder formarse una opinión, adoptando una posición respecto a la polis según sus propias capacidades, habilidades y preferencias; iii)   Aristoteles sostuvo la tesis (retomada por la psicología moderna) de que las personas somos diferentes, no en razón de una ley o una condición social, sino en virtud de las características de nuestras inteligencias, lo que nos hace  personas individuales, concretas, únicas e irrepetibles.

Como consecuencia de lo señalado, debemos sostener que las personas viven en sociedad, por lo que tienen un posición sobre la colectividad; quien no tiene una posición sobre la coyuntura es porque no vive ahí o porque es un ignorante. Asimismo, y como ya señalamos, las personas por ser únicas y direferentes tienen (y deben tener) posiciones muy distintas. Resulta imposible entonces que haya sólo dos posiciones... liberales y conservadores, demócratas y repubicanos, izquierda y derecha, etc. Es estupido negar la riqueza de  matices y formas de pensamiento. Lo único que considero un deber de todos es adoptar una posición crítica y dejar de lado cualquier dogma o prejuicio. Considero que la crítica es una vocación y un deber. Llamenlo pesimismo si quieren, pero esto es lo único que nos puede dar la llave para ir de homo sapiens a homo sapientissimus.

El problema central del presente escrito es ¿es verdad que no se puede ser de izquierda porque la historia nos da la lección de su inviabilidad? Pues claro que esta pregunta merece una respuesta negativa. Y es que las ideologías y posiciones politicas varían de persona en persona. Los matices que cada persona puede aportar a un debate enriquecen la discusión. Considero que la fórmula básica de la que parten la infinidad de variantes de la izquierda no es sustancialmente distinta  a la fórmula básica de la derecha. En el mismo sentido, Norberto Bobbio ha sostenido (con acierto) que los puntos de partida de derecha e izuqierda son más parecidas de lo que usualmente creemos; las diferencias inconciliables parten del desarrollo de las formulas básicas, a las cuales se agregan una infinidad de factores que llevan a una infinidad de posiciones. No se está bien ni mal si se piensa de una manera específica, lo que está mal es asumir una posición sin capacidad de crítica.

Sobre la pregunta acerca de si la historia no deja lugar a otra opción que renunciar a la izquierda, cabe señalar algunas observaciones: i) hay múltiples variantes ideológicas según las capacidades, vivencias, preferencias, etc. de las personas, por lo que la versión de ideología de  izquierda empleada por la URSS no agota todas la variables; ii) la historia puede estar distorsionada, ya que su versión oficial es hecha por quienes gobiernan; iii) la historia es un objeto (según Aníal Torres todo se divide en sujetos y objetos), por lo que es posible hacer múltiples interpretciones sbre la misma, no siendo posible descartar como inválida a una,  salvo que carezca de fundamentos y fuentes fidedignas, y iv) una interpretación sobre la historia no es necesariamente vinculante, es decir, el hecho de que algo haya dado resultados negativos en el pasado no significa que los dará una y otra vez. Los argumentos que se pueden esbozar en el mismo sentido no se agotan en los señalados.

 El fundamento del Estado no radica en los altos costos de transacción que implican tomar decisiones en común, u otros que han esbozado el economicismo. Seún John Locke la comunidad política se constituye por el consentimiento y acuerdo entre varios  hombres para buscar una vida cómoda, segura y pacífica en el disfrute tranquilo de sus propios bienes, y una salvaguarda mayor contra cualquiera que no pertenezca a la comunidad. La manera de llegar a eso varía según la sociedad, tradición, época, persona, etc. Todos queremos el bienestar general y respeto de los derechos fundamentales, lo que difiere es el cómo. No se puede, en consecuencia, dividir a las persona en buenas y malas, o en los que están "con la fuerza" y los del "lado oscuro" (como una vez me dijo un amigo).

¡Bueno es ser progresista... pero no tanto! A propósito de la crisis en la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública en España.

                                                                                         Por: Giancarlo Torres Toledo.

 Una de las caracteristicas de la inteligenca es que es variada; hay gente que necesita moverse (bailar o hacer algún deporte) para poder pensar mejor.  El antecedente más remoto de lo señalado lo encontramos en Aristoteles, quien señalaba que las personas de una polis eran diferentes, y que la organización social debía considerar las orientaciones naturales, habilidades y capacidades de las personas. Así, algunos nacieron para ser guerreros, otros agricultores, otros líderes políticos o gobernadores, etc. Modernamente llamamos a esto "Teoría de las Inteligencias Múltiples" (Howard Gardner), según la cual la superdotación no se limita  a un enfoque intelectual, sino que considera también una inteligencia artistica, deportiva, verbal, etc. Hay muchos más genios de lo que creemos, y muchos lo son sin darse cuenta,  ya que la sociedad impone un modelo de inteligencia restrictiva y meramente intelectual, el cual se ha impuesto desde la época de la Ilustración.

En la Edad Media, Santo Tomás de Aquino volvió a plantear la tesis aristotélica que sostenía la diferencia natural en las orientaciones, preferencias y habilidades de las personas. El problema surgió cuando los españoles invadieron América. Ellos trajeron la tesis desarrollada por Aristóteteles y Santo Tomás, pero agregaron algo: una regulación legal. En virtud de ésta se crearon castas, donde se distinguía  a las personas en nobles, plebeyos, indios y esclavos. Todos eran diferentes, pero no por la naturaleza de las cosas, no atendiendo a las especiales cualidades y preferencias de las personas consideradas como especiales concretos, individuales e irrepetibles seres humanos; se separó en clases sociales o castas (donde cada clase tenía cargas y derechos distintos) atendiendo unicamente a la calificación que una ley hacía de cada grupo.

El problema que encontramos es que se deformó una teoría basada en la verificación de los hechos o en la descripción de la realidad  a través de una ley. Pero hay algo más. Se intentó estirar una constatación de la realidad hasta crear una regla de caracter absoluto respaldada por una ley. Y es que la tesis aristotelica/tomista describe la realidad "las personas son diferentes por naturaleza", mientras que la ley española creó un estiramiento de dicha afirmación hasta intentar justificar que "como las personas son diferentes, se deben agrupar en grupos diferentes (castas)". En consecuencia, si bien es claro que la regulación de los invasores intentó legitimar un modelo colonial y clasista, se evidencia que el crear una regulación excesiva de caracter general sobre una situación natural lleva a la desfiguración de la misma, y a crear efectos contraproducentes.

Todo esto nos trae a colación que en España rige desde 1954 la Ley de Expropiación Forzosa (en adelante LEF), en cuya elaboración participó García de Enterría. En la LEF se estableció un sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública de carácter objetivo y general, en virtud de la cual la Administración tendría el deber de resarcir los daños antijurídicos de los administrados (aquellos que sufrieron sin tener culpa alguna), aún sin que la culpa sea imputable a un funcionario nombrado que trabaje en un órgano competente de una Administración. Esta tesis es novedosa, en cuanto contrasta con el sistema alemán y suizo, donde se requiere analizar la ilegalidad/culpabilidad de un funcionario público para que Administración asuma el deber de resarcir los daños sufridos por la Administración. En consecuencia, se observa que en España no es necesario un alea anormal en la prestación de servicios públicos para que la Administración asuma la responsabilidad patrimonial de los daños sufridos por los administrados, sino que basta una verificación de la existencia del daño antijuridico para que la Administración asuma el deber de resarcimiento.

La tesis de la responsabilidad patrimonial objetiva y general ha sido calificada como la más progresista. Sin embargo, aquí vemos como el pretender ser muy progresista puede ocasionar efectos contraproducentes para la Administracion y para los administrados. Y es que como consecuencia de la jurisprudencia administrativa española, la Administración Pública tuvo que asumir el deber de cubrir los daños sufridos por muchos administrados que lo único que habían hecho era relacionarse de cualquier manera a la Administración Pública, sin que hubiera culpa o negligencia de algún funcionario. Asimismo, se observa que hay un mal uso de los recursos públicos que todos los ciudadanos pagan con sus impuestas, ya que en vez de garantizar el acceso universal a los servicios públicos o fomentar la mejora en la calidad educativa o en los servicios de salud, se aprecia que esos recursos escasos se destinan al pago de resarcimientos absurdos, donde la Administración no tuvo culpa alguna. Éstos son los resultados no de ser progresista, sino de ser poco (o nada) razonables. Así, si como dicen "todo extremo es malo", calza pefectamente también que  "bueno es ser progresista... pero  no tanto".  

Conclusiones.

• Como vimos, la tesis aristotélica/tomista describía una realidad (las personas son diferentes según capacidades, habilidades y preferencias que los identifican como seres humanos individuales), la misma que fue deformada por una ley a través de su excesiva generalización.
• La Ley de Expropiación Forzosa de España establecío un sistema de responsabilidad objetiva, donde la Administración Pública debía resarcir los daños antijurídicos sufridos por los administrados aún sólo hubiera un alea normal.
• La tesis española tomó una valoración de carácter positivo: el Derecho debe establecer garantías mínimas, sobre las cuales hay que construir y reconocer otras garantías a favor de los ciudadanos (corriente progresista segúun Jorge García Sarmiento).
• Considerando el componente axiológico inherente a la idea de Derecho, ser progresista es definitivamente algo positivo. El problema viene cuando se deja de lado la razonabilidad y la sensatez, llegando a crear a través de leyes un estiramiento y generalización excesiva de algo. Igual a lo que ocurrió con aquella constatación de que "somos diferentes", ahora se intenta generalizar demasiado aquel objetivo de garantizar la indemnidad patrimonial de los administrados hasta deformarlo y convertirlo en algo contraproducente.

El debate sobre la despenalización del aborto.

Por: Giancarlo Torres Toledo.
 A modo de preludio queremos señalar que nuestra posición acerca del Derecho es una visión amplia, interdisciplinaria y crítica. Considero que ésta es la posición que se debe asumir al ser mínimamente consecuentes con una noción tridimensional del Derecho (aspectos estimativo, empírico y formalista)[1][2], toda vez que asumir esta premisa nos lleva a la consecuencia de no limitarnos con un análisis superficial y repetitivo de lo que  ya se dijo. Es necesario una visión hermenéutica y plural, innovativa y  que despierte polémicas, o que reavive los intelectos. En ese sentido, considero que  i) el Derecho es rico en contenido gracias a la interdisciplinariedad y ii) debe haber una tendencia hacia la innovación y la creación de nuevos paradigmas.

Luego de lo dicho, y entrando a analizar el tema que nos reúne, cabe señalar que el aborto en el Perú está penado en el artículo 114 del Código Penal[2][3]. También se regula las figuras del aborto consentido (tercero que lo practica con consentimiento de la madre), no consentido, agravado (médicos, obstetras, etc. que lo practica abusando de su ciencia), preterintencional (un tercero lo ocasiona sin querer, siendo evidente que la agraviada estaba embarazada), sentimental (por violación), eugenésico (cuando el concebido probablemente conlleve graves taras físicas o psíquicas) y terapéutico (se aborta porque la vida de la madre está en riesgo). De todos los mencionados, el único que no es punible es el aborto terapéutico,  toda vez que podríamos circunscribir la conducta realizada dentro de una causal de inimputabilidad señaladas en el artículo 20 del código Penal[3][4].

Acerca de este tema harto polémico se han esbozado una serie de argumentos a favor y en contra de la despenalización del aborto, luego de cuya lectura deberíamos tener una visión panorámica del asunto[4][5]. Los “pro” básicamente señalan que i) regularizar el aborto daría mayores seguridades en el tema de salud para las personas que decidan practicarlo,  ii) la calidad del servicio brindada seria mejor y tendría mayor cobertura, iii) habría una estandarización de precios producto de la interacción entre oferta y demanda, la libre competencia y la gran cantidad de decisiones que se tomarían en el mercados[5][6], iv) se eliminarían los mercados negros (el negocio de las parteras sanguinarias) y v) la tasa de abortos no se van a reducir porque el aborto sea perseguido por el Estado, a lo que se agrega que el Estado no puede malgastar dinero ahí donde sabe que no va a tener éxito[6][7].

Respecto a los contra, se ha dicho que i) no importa cuanto dinero o trabajo cueste al Estado perseguir el aborto, ya que se busca defender la vida humana, ii) si bien en la violación no se pudo decidir si concebir o no, en todos los demás casos se actúa en ejercicio de la libertad sexual, iii) “vida es vida”, es decir, no importa si tiene 10 años o 1 mes, la vida es un derecho fundamental y un presupuesto para el la existencia misma y para la dignidad de la persona, iv) el Estado es el encargado de perseguir y sancionar estos delitos, por lo que él no debe trasladar el problema a los particulares o simplemente deshacerse de él a través de la legalización[7][8]. Hay otros argumentos en contra del aborto, pero consideramos que son muy subjetivos.

Un caso paradigmático es el de Karen Llantoy, una mujer embarazada a quien el médico a cargo (en el hospital Arzoispo Loaysa) le dijo que debía realizarse el aborto porque  su propia vida estaba en riesgo. Cuando se disponían a hacerlo, el Director del nosocomio se opuso, ya que consideró que no estaba ante un aborto terapéutico sino ante un aborto eugenésico (ya que la guagua sufría de anancefalia). El aborto no se realizó, pero el niño nació para morir en poco tiempo, razón por la cual Karen obtuvo una reparación del Estado Peruano ordenada por el Comité de Derechos Humanos de la ONU por daño moral entendido en sentido lato.

Consideramos que la vida de la persona humana como presupuesto esencial para el ejercicio de los derechos fundamentales y el reconocimiento de la dignidad de la persona no puede tener un contrapeso que no sea otra vida humana. El ser humano es irrepetible y ontológicamente único[8][9], no puede considerarse una ponderación entre dinero y una persona, menos aún cuando el argumento esbozado por los que promueven la legalización del aborto se limitan a señalar que es muy caro, muy difícil,  deber permitirse el ejercicio de la libertad sexual. Al respecto se debe comentar que no importa si cuesta mucho, otras cosas también. No se trata de si es eficiente o no, ya que el debate acerca del aborto y de la vida humana en general debe hacerse en otros términos, en otro lenguaje, a través de la estimativa y una perspectiva valorativa (humanista). Si bien consideramos que el Derecho siempre debe estudiarse desde múltiples ángulos, consideramos que en el tema que nos reúne si bien es pertinente y saludable siempre escuchar las opiniones desde las diversas especialidades, el aspecto valorativo y humanista debe ser el prioritario. Ése debe ser el lente con el cual veremos mejor el tema en cuestión. El ser humano es “el hombre en su dimensión de coexistencia, realizando o dejando de realizar valores”[9][10]. Consideramos que un estudio del tema que parta de una premisa distinta será únicamente un intento estéril.

Vargas Llosa utiliza el siguiente argumento: al igual que es un atropello y un abuso que se obligue a abortar, también lo es que se obligue a tener a una guagua[10][11]. Consideramos desacertado el argumento esgrimido toda vez que las dos situaciones que él describe son parecidas pero no son lo mismo. La primera significa atentar contra la integridad, la libertad y la vida humana; en la segunda no se atenta contra la vida humana. ¡Qué pequeña y sustancial diferencia! Además, el hecho de privar la vida a alguien incapaz de  defenderse genera reticencia y rechazo en cualquiera, mientras que traer al mundo a un ser humano no produce la misma reacción. No quiero caer en subjetividades, pero creo que es pertinente hacer aquí una propuesta[11][12] (no mía por cierto): las casas de adopción. En estas se criarían  a las guaguas cuyos padres no los quisieron, previo pago obviamente. Estas casas de adopción podría generar un nuevo mercado en caso que sea rentable y en caso que no lo sea o que haya lugares en los que sea necesario pero aún no exista, el Estado podrá crearlos o subsidiar privados para que lleguen a todos los  extremos del país.

Se sabe que hace tiempo vienen proponiéndose modificaciones a la regulación que hace el Código Penal acerca del aborto, en especial sobre el sentimental y el eugenésico. Consideramos que el aborto sentimental y las modificaciones que podría sufrir su regulación son un tema muy discutible, mas nosotros somos de la idea de que debe penalizarse, ya que si desarrollamos una política de educación sexual y creamos casas de adopción (además de otras medidas) las mujeres que sufrieron violaciones (y por lo tanto, no pudieron ejercer su libertad sexual) si bien son también victimas, eso no constituye una causa legítima para privar del derecho a la vida. El que se haya sido victima de un atentado contra la integridad (psíquica y física) no puede considerarse un motivo coherente o razonable para privar a un ser humano de la existencia. No  se puede ponderar el derecho a la vida con el fastidio e incomodidad de  tener un hijo que no se planificó, ya que creemos que debe priorizarse el derecho a la vida.

El único supuesto de aborto que nos parece razonable, y una causa que justifica la no punibilidad, es el aborto terapéutico. Como ya señalamos, en el presente caso el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal considera una causa justificante para la inimputabilidad el privilegiar un bien jurídico sobre otro de igual valor.

Respecto al aborto eugenésico, consideramos que hay dos supuestos: i) que la concebida sufra taras psíquica o psicológicas muy graves que no le permitan siquiera permanecer con vida más allá de un corto periodo de tiempo y ii) que las taras psíquicas no sean de semejante gravedad, sino que sí pueda vivir dignamente. Los dos supuestos son muy polémicos, aunque diremos simplemente que consideramos que en el primer supuesto sí debería despenalizarse el aborto (haciéndose la distinción pertinente), mientras que el segundo caso es incluso más polémico. Podría tratarse de sujetos de derecho que tengan síndrome de down o alguna tara o patología conocida o por conocer. Consideramos que aquí sólo corresponde hacer un análisis caso por caso, considerando las particularidades de cada enfermedad, razón por la cual no podemos adelantar opinión, sino que consideramos que la respuesta es materia de otra investigación. Cabe agregar que, como ya señalamos líneas arriba, el aspecto valorativo en el que se pone al ser humano (unidad psico-biológico-social indivisible, ontológicamente único, singular, individual e irrepetible) y su dignidad constituyen el centro de todo análisis sobre la temática abordada.

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[1][2] En el siglo IXI hubo antecedentes de la Teoría Tridimensional. Hubo, por ejemplo, la Teoría Trialista, según la cual el Derecho estaba conformado por los mismos elementos (factico, normativo y axiológico), pero no se señaló que entre ellos (los elementos) existe una relación de interdependencia reciproca, es decir, “el Derecho sólo será Derecho si están todos juntos”.

[2][3] El mencionado artículo dice a la letra lo siguiente: “La mujer que causa aborto, o consiente que se lo practiquen, será reprimida con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidos a cincuenticuatro jornadas”. 

[3][4] Específicamente el inciso 5 del articulo 20 del CP, ya que estamos ante un estado de necesidad donde los bienes jurídicos son de un valor equivalente.

[4][5] Digo que sólo tendríamos una visión panorámica porque, como dije al inicio, para considerar que verdaderamente nos hemos adentrado y podido entender el problema, es necesario una revisión interdisciplinaria.

[5][6] Con todo esto, Juanita la pordiosera que vive debajo del puente también podría practicarse el aborto sin tener que salir en bolsa de plástico de la casa de la partera.

[6][7] Algo imperdonable según los iuseconomicistas.

[7][8] Se señala al respecto que hay otras cosas que también son “mucha chamba y dinero”, como el regular el transporte. El estado destina ingentes cantidades de dinero y mucha de su capacidad organizativa a prevenir y regular los accidentes de transito y otras cosas.

[8][9] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “La clonación de seres humanos: un imposible ontológico”. En: DIKE, Portal de Opinión e Información Legal.

[9][10] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de las Personas”. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, Pág. 152. 

[10][11] Ver “El lenguaje de la Pasión”, citado por CIEZA MORA, Jairo. “La despenalización del aborto eugenésico y por violación sexual. ¿el debate entre el estado laico y la religión?” (http://cathedralex.blogspot.com/).

[11][12] Mission Abort ¿Por qué carece de sentido prohibir el aborto? Ver el Blog: “Decomunsentido”.