Giancarlo Elías TORRES TOLEDO
Hay dos vertientes acerca de cómo entender la noción de acto administrativo. Por un lado, hay una vertiente estricta que le entiende como la disposición, resolución, y otra medida de autoridad adoptada por un órgano administrativo y dirigido a la regulación de un caso particular en el ámbito del Derecho Público, con efectos en el exterior. Por el otro lado, la vertiente amplia entiende al acto administrativo como aquella declaración de voluntad, deseo, conocimiento o juicios realizada por un órgano de la Administración Pública en el ejercicio de una potestad pública.
La vertiente estricta es de origen alemán y uno de sus más importantes difusores en nuestra lengua es nada menos que BOCANEGRA SIERRA. Por otro lado, la vertiente amplia fue esbozada en principio por el italiano ZANOBINI, para luego ser adoptada (no sin una particular modificación) por GARCIA DE ENTERRIA. Cabe señalar que la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General peruana (LPAG), adoptó la vertiente amplia del acto administrativo.
Respecto a la vertiente estricta BOCANEGRA SIERRA ha dicho que el elemento diferenciador del acto administrativo es el carácter regulador del mismo. En ese sentido, debemos indicar que para nosostros hay tres puntos de la definición propuesta por la vertiente estricta que nos llaman poderosamente la atención:
1) El carácter regulatorio, entendido como la finalidad de crear, modificar o extinguir alguna relación jurídica de Derecho Público.
2) ¿Qué se regula? Pues, un caso particular. Esto es muy similar a la parte final del art. 1.1 LPAG en el cual se deja en claro que el acto administrativo producirá efectos “en una situación concreta”. Esto nos debe llevar a la conclusión de que los efectos de un acto administrativo nacen y se agotan en la regulación de un caso específico, por lo que, de acuerdo al dato positivo, no se admitiría la tesis de un acto administrativo con carácter erga omnes.
3) “Con efectos en el exterior”. Con ello se quiere decir que los efectos jurídicos que produce un acto administrativo recaen sobre la relación jurídica entre la Administración Pública y un administrado que no forma parte de la misma. Aquí se observa una diferencia con la definición que hace nuestro legislador, toda vez que la LPAG solo indica que los actos administrativos producen “efectos jurídicos”, mas no formulan atingencia alguna en el sentido de su carácter interno o externo.
Como ya dijimos, el legislador peruano adopta la vertiente amplia del acto administrativo en los siguientes términos: “Son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”.
Ahora bien, no es nueva la discusión acerca del carácter reglamentario o no del acto administrativo. La primera vez que escuche la tesis afirmativa fue en la clase de Victor BACA en San Marcos en el 2011. Incluso, debido a lo polémico que resultaba dicha tesis, sostuvimos un pequeños debate, producto de lo cual me convencí que el debate no tenía gran importancia práctica; sin embargo, luego de la lectura del artículo “Reflexiones sobre la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y su deformación en la Ley de Procedimiento Administrativo General peruano” de Martin VINCES ARBULÚ en la Revista IUS de la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo, se reavivó mi interés en este asunto.
Dicho artículo denuncia, una vez más, que nuestra LPAG tiene una marcada tendencia pro Administración al regular la nulidad bajo el nombre de lo que en realidad es anulabilidad, toda vez que la nulidad implica la imprescriptibilidad de su planteamiento (no hay plazos) y la imposibilidad de subsanar la afectación al ordenamiento administrativo, por lo que la LPAG debería establecer supuestos excepcionales en los que, por Principio de Legalidad e Interés Público, quepa la revisión de ciertos actos que constituyan afectación al ordenamiento sin un plazo.
Asimismo, el autor propone interesantes planteamientos. Por ejemplo, contradice aquel argumento que señala que los actos inválidos también son eficaces porque producen los efectos prácticos que su objeto señala. Sostiene VINCES que la eficacia a la que se refiere la doctrina y legislación comparada no es únicamente una eficacia fáctica, sino a la obligatoriedad del acto administrativo, toda vez que si bien el acto en el plano fenomenológico acarrea ciertos efectos, éstos no serán tutelados por el ordenamiento.
Por otro lado, sostiene el autor que en los supuestos en los que resulta aplicable la nulidad no cabe alegar la prohibición de reformatio in peius. Dicha afirmación ejemplifica cómo la lógica que inspira la nulidad se sustenta en el Principio de Legalidad e Interés Público, toda vez que “no cabe sostener fundamentos de seguridad jurídica (como sería la reforma en peor) ante un acto administrativo nulo ipso iure” () ().
Ahora sí, basta de meros “comentarios”. Los invito a las “apreciaciones críticas”:
1) Martín sostiene que la nulidad ab initio lleva a que un acto sea ineficaz en cuanto si bien producirá efectos fácticos, los mismos no serán reconocidos por el ordenamiento. En ese sentido, cabe señalar que esa aseveración no está exenta de observaciones y cuestionamientos. Primero, por privilegio de autotutela, los actos administrativos gozan de presunción de validez o legitimidad, producto de lo cual tienen carácter obligatorio hasta que el mismo acto haya sido revocado o haya sido admitida una media cautelar, por lo que la eficacia de la que goza dicho acto no solo es fáctica, sino también jurídica (en cuanto dichos efectos son tutelados por el ordenamiento). Segundo, si ante la revocación de los actos administrativos hay una razonable imposibilidad de prever modificaciones en las normas o actos administrativos, el administrado ha actuado en virtud de aquella confianza brindada por la norma o acto administrativo, y si dicha modificación hubiera ocasionado perjuicio al administrado, pues, en este caso, no cabe la revocación así sin más, sino que o bien no se modifica la norma o acto administrativo, o bien se hace una modificación paulatina y programada, dando opción al administrado a no ser “sorprendido” y afectado en su confianza legitima.
Sin embargo, consideramos que VINCES lleva la razón ya que aquí no aplica el principio de confianza legitima como manifestación del principio de seguridad jurídica, sino los principios de legalidad e interés público, toda vez que estamos hablando de la nulidad de pleno derecho, contra la cual, como ya apuntamos líneas arriba, no cabe prohibición reformatio in peius o prescripcion del plazo de impugnación. Lo dicho, y esto es determinante, no es óbice para que se pueda reconocer un resarcimiento a favor del administrado en virtud de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública por revocación de actos administrativos ilícitos.
2) VINCES sostiene que al no precisar el legislador peruano si el acto administrativo se emite en virtud de potestad reglamentaria o no, debemos interpretar que también las decisiones de las administraciones emitidas en virtud de potestad reglamentaria son actos administrativos. Señala, además, que la LPAG tampoco hace distinción alguna entre los actos administrativos según los efectos del mismo, lo cual reforzaría su tesis.
Dichas afirmaciones no pasarían de ser una interpretación producto de una divagación herética si no fuera porque quienes sostienen esta tesis intentan sustentar su afirmación en el dato positivo, creyendo que el mismo les da la razón.
Primero. La definición de acto administrativo que proporciona la vertiente estricta no hace referencia a las potestades administrativas, sin embargo, de ello no se deduce que, según esta definición, las normas reglamentarias sean también actos administrativos. En especial, consideramos que la razón de ello radica en que la Ley de Procedimientos Administrativos alemana de 1976 (fuente de la vertiente estricta) dice que los actos administrativos tienen la finalidad de “regular un caso particular”, de lo que se desprende que el contenido de un acto administrativo no produce efectos generales y abstractos, tal como lo hace cualquier norma jurídica. De ello se deduce que si una definición de acto administrativo no rechaza expresamente la posibilidad de sustentarse en potestad reglamentaria, ello no significa que el acto deba necesariamente tener carácter normativo.
Asimismo, al igual que la norma alemana, nuestro art. 1.1 LAPG señala que los efectos que produce el acto administrativo recaen sobre una “situación concreta”, con lo que podría ya zanjarse el debate.
Segundo. VINCES intenta reforzar su posición con la siguiente afirmación: “la LPAG no distingue a los actos administrativos según… los efectos que produce cada acto”.
Creemos que él quiso decir lo siguiente: “como el legislador únicamente señala que el acto administrativo produce efectos, pero no si son efectos generales o para un caso particular, debemos interpretar que ambas posibilidades son factibles”.
Si el legislador se limitó a señalar que los actos administrativos producirán efectos jurídicos, ello no lleva a la conclusión de que dichos efectos serán generales o particulares, sino que puede referirse a que dichos efectos son internos o externos.
En realidad, al decir “efectos jurídicos” sin más puede referirse a efectos generales o particulares, internos o externos, etc. Sin embargo, no necesariamente el legislador se refería a la primera de las posibilidades (efectos generales o particulares), ya que en la parte final del art. 1.1 LPAG el mismo legislador, creemos, absuelve la interrogante. Y es que al referirse el legislador a “efectos en una situación concreta” nos queda claro que, al igual que la norma alemana, se quiso separar al acto administrativo del reglamento.
Tercero. Los mismos redactores de la LPAG sostienes que el acto administrativo no tiene carácter reglamentario.
Cuarto. Como bien se sabe, el origen del acto administrativo se encuentra en la Francia postrevolucionaria, en la que había un recelo hacia el Poder Judicial, toda vez que representaban un rezago del ancien regime. Por ello, se buscó darle mayor independencia al Ejecutivo a través del reconocimiento de la potestad de emitir resoluciones (actos administrativos) que tengan las mismas cualidades que las sentencias judiciales. Así, como se sabe, los efectos de una sentencia judicial nacen y mueren en la situación concreta que su objeto determina, con lo cual se puede afirmar que históricamente la noción de acto administrativa no tiene carácter reglamentario.
Por último, cabria preguntar qué mejora implica realizar un cambio al adoptar la tesis defendida por VINCES. Pues, la respuesta es absolutamente ninguna. Esta discusión bizantina puede reavivar los intelectos, pero no amerita cambio legislativo alguno.
Colofón
Cuando conversé con Victor BACA en San Marcos acerca del carácter reglamentario del acto administrativo, él señaló que la pate final del art. 1.1 LPAG servía para “reforzar” la tesis que él sostenía, con lo que contraviene todo lo que he venido señalando.
Es menester recordar aquí que este es uno de esos temas en lo que nadie tiene la razón. Considero que es una discusión teórica cuya importancia radica en encontrar la naturaleza de un concepto fundamental de nuestra ciencia a partir del cual se erige un edificio que puede ser bueno o no, pero lo que importa es que no haya contradicciones en su interior, por lo que los cimientos deben ser sólidos y bien establecidos.
Culminamos con un extracto de un excelente artículo de Juan Alfonso SANTAMARIA PASTOR:
“La reformatio in peius (al igual que tema de la naturaleza del acto administrativo) es uno de esos temas sobre los cuales es literalmente imposible ponerse de acuerdo, en los cuales, parece que ambas parte llevan razón, por muy anticientífico que esto resulte en puro lógica aristotélica. En estas condiciones no hay que preguntarse qué se discute, sino en base a qué se discute”.
Sin embargo, reconocemos el merito de Martín para abordar este tema, toda vez que la mayoría de la doctrina nacional parece no estar al tanto de estas falencias en nuestra LPAG ya que únicamente se limitan a hacer “comentarios” al dato positivo sin afán crítico o científico alguno.
Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Artículo 62. Nulidad de pleno derecho.
1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; b. Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio; c. Los que tengan un contenido imposible; d. Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal;
2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.
ARRIETA PONGO, Alejandro. El principio de protección de la confianza legítima ¿intento de inclusión en el ordenamiento peruano? Revista Ita Ius Esto, N° 1, 2007, pp. 88- 101.
Esta interpretación se puede encontrar en: ABRUÑA PUYOL, Antonio y BACA ONETO, Víctor. Notas al Curso de Derecho Administrativo, Lección decima. Universidad de Piura, Piura, 2008.
