El primer fallo del Consejo de Estado francés respecto del mantenimiento del Equilibrio Económico Financiero de los Contratos Administrativos.

Por Jancarlos Vega Lugo

Como sabemos el mantenimiento del Equilibrio (o la Ecuación) Económico Financiero de los Contratos Administrativos es el instrumento al cual habrá que recurrir ante la verificación de una particular situación que signifique la alteración de las cargas y derechos de una de las partes contractuales.

Al respecto, el maestro Juan Carlos Cassagne señala en relación a la noción de equilibrio financiero del contrato administrativo, como una condición inherente en la concesión de servicio público, en la cual se halla comprendida la denominada equivalencia honesta de las prestaciones, es decir, entre las ventajas que se le otorgan al contratista y lo que se le exige (Juan Carlos Cassagne, "El Contrato Administrativo"; Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 74).

Dicho ello, en esta oportunidad, nuestra intención sólo pasa por citar una corta parte, pero tal vez la más importante, de la decisión del Consejo de Estado francés en lo que fuera el primer caso en la que se postuló este instrumento bajo comentario. Nos referimos al caso promovido por el ministro de Obras Públicas francés contra la Compañía Francesa de Tranvías, resuelto en el año de 1910. 

"Es de esencia misma de todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas. Las ventajas y las obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles. En todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión".

Arrêt Cie. Française des Tramways, 11 mars 1910. Conseil d'État.

Según indica J.C. Cassagne, citando a Gaspar Ariño, el reconocimiento de la posibilidad de revisar el contrato por el derecho administrativo, en virtud del cambio imprevisible de las circunstancias originarias del contrato, se adelantó en muchos años a la evolución de esta idea en el derecho civil moderno.

Algunas reflexiones sobre la sentencia que absuelve a Diez Canseco

Javier H. Mateo

Miembro del Taller de Derecho Administrativo "Eduardo Laferriere" (TADAEL)

En los últimos días la sentencia del caso Javier Diez Canseco ha generado mucho ruido en el ambiente político; ruido, debido a que un sector del Congreso se ha manifestado en contra de la decisión emitida por el Juez. Señalan para defender su posición lo siguiente: “el proceso del parlamento es diferente al judicial, el Congreso no es el poder judicial”, "el Juez está aplicando principios del derecho penal y administrativo en un tema eminentemente ético”, “existe una interferencia de facultades de un poder del Estado frente a otro”, “un Juez del Poder Judicial no puede revisar las decisiones que se adopten en el Legislativo”.

Lejos de discutir los temas políticos que dieron origen a la sanción a Diez Canseco me parece interesante analizar lo indicado por los congresistas, toda vez que de esas alegaciones se pueden extraer conclusiones y aclarar ciertas ideas en materia jurídica. Tal es el caso de la aplicación de una sanción ante una conducta infractora de un agente y el del control que realiza el Poder Judicial sobre el Legislativo.

¿Son aplicables a un procedimiento de sanción originado en el Poder Legislativo las garantías del debido procedimiento? 

Se entiende que mediante la imposición de una sanción se busca establecer una situación gravosa o desventajosa al sujeto que comete la infracción, esto, con el objeto de reprochar la conducta efectuada; sin embargo, el ejercicio de esta potestad muchas veces - o siempre- infringe derechos reconocidos de las personas, por lo que es importante que el procedimiento que se siga para su aplicación deba contener “de pleno” garantías que permitan que el imputado pueda ejercer su derecho de defensa.

Estas garantías deben ser los pilares de cualquier tipo de procedimiento en donde se cause una afectación a la persona, ya sea este un procedimiento penal, parlamentario, tributario o administrativo, ya que en todas ellas la conducta de una autoridad administrativa está en la capacidad de afligir derechos constitucionales. Es así que por más carácter ético que se quiera atribuir a un procedimiento sancionador y por más regulación de Derecho parlamentario que posea un poder del estado, esta, deba contener principios garantistas que se puedan oponer a las potestades de una autoridad.

Es en base a ello es que considero correcto, en este, extremo lo resuelto en esta sentencia.

¿Puede estar exenta de control judicial la una decisión emitida por el Poder Legislativo?

Al respecto, como se sabe uno de los principios instaurados luego de la Revolución Francesa es el de la división de poderes, principio, que en su momento se entendió- o hasta la actualidad algunos lo entienden- como una separación del poder público en tres poderes distintos que no tienen funciones en común. Entendido así la división de poderes el Poder Legislativo sólo ejercería funciones legislativa, el Poder Judicial sólo ejercería funciones judiciales y así respectivamente.

Sin embargo, esta interpretación ya está desfasada, toda vez que los distintos poderes del Estado no solo ejercen potestades que le son propias, sino que también ejercen funciones que en principio pertenecen a los otros poderes. Es así que esta repartición de poderes no debe ser entendida propiamente como una división, sino más bien como una “distribución de poderes”, o de funciones, mediante el cual un órgano puede ejercer predominantemente sus funciones típicas y puede también realizar funciones que pertenecen a otro poder. 

En el caso en particular si bien el Congreso realiza funciones que le son propias en virtud de la potestad que se le otorgó- como las legislativas-, ello no quiere decir que solo ejerzan este tipo de potestades, sino que también ejercen otro tipo de funciones. Un ejemplo de ello es la función administrativa, la cual, es gestionada por algunos de sus órganos auxiliares de apoyo y que tiene como fin facilitar los medios para el ejercicio de su función típica. 

En ese sentido si es que existe un control del poder judicial sobre los actos del poder legislativo, esta no debiera recaer sobre el ejercicio de sus funciones típicas, sino que debiera recaer sobre otras funciones que ejecutan algunos de sus órganos y que no son las típicas. 

De esta manera entendiendo que la realización de un procedimiento de sanción dentro del órgano legislativo no corresponde a ninguna de sus funciones típicas, sino más bien que “se parece” al ejercicio de funciones administrativas, considero que el Poder Judicial si está facultado para controlar esta decisión, sea esta discrecional o no, emitida por el órgano legislativo.

Protección a la inversión extranjera... entre la aceptación y el rechazo.

Por Jancarlos Vega Lugo.

Comparto un párrafo de un interesante artículo del Dr. Robert Howse, profesor de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la NYU, publicado en la revista invesment treaty news del International Institute for Sustentable Develpoment.

"Los críticos del derecho de inversión alegan que los tratados de inversión son indebidamente  tendenciosos en favor de los intereses de los inversores, y que, particularmente a través de la interpretación de árbitros que muestran una postura pro-inversores, las disposiciones sobre expropiación y trato justo y equitativo de estos tratados han resultado en el requisito de indemnizar a los inversores incluso por los cambios regulatorios a favor del interés público, incluyendo regulaciones de índole social y ambiental. Aquellos que defienden los acuerdos en cuestión, alegan que, de hecho, en la mayoría de los casos donde los inversores han recibido indemnización, los gobiernos han actuado guiados por un oportunismo regulatorio, atrayendo a los inversores al país con promesas de un marco regulatorio estable y favorable, y luego alterando dicho marco para desventaja del inversor, o amenazando con hacerlo para forzar la renegociación de los términos y condiciones de la inversión, después de que la inversión ya fuera establecida" (Ver Robert Howse, "Congelando las políticas gubernamentales: Cláusulas de estabilización en los contratos de inversión", Invesment teatry news, Número 3. Tomo 1. Abril 2011, pp. 3-5.).

Sin lugar a dudas, esta cita cumple perfectamente con resumir las posiciones encontradas que existen dentro de la sociedad, con respecto a las inversiones extranjeras, principalmente, a su particular protección.

Nace el Comité Especial de Proyectos de Inversión Pública...

Por Jancarlos J. Vega Lugo.

En vísperas de la conmemoración de la semana santa, salió publicado en el Diario Oficial "El Peruano", la Resolución Suprema 021-2013-EF, que constituye un nuevo equipo técnico en a Agencia de Promoción de la Inversión Privada (ProInversión), me estoy refiriendo al Comité Especial de Proyectos de Inversión Pública, que lo presidirá el economista Alonso Segura Vasi. 

La parte importante de esta norma, está en el primer párrafo de su considerando, que textualmente expresa los siguiente: "(...) la Nonagésima Sexta Disposición Complementaria Final de la Ley de Presupuesto para el Año Fiscal 2013, Ley 29951, dispone la creación en la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN, de un Comité Especial responsable de dirigir las acciones necesarias para el cumplimiento de las funciones para la formulación de intervenciones y para reformular Proyectos de Inversión Pública que no se encuentren en etapa de ejecución, cuyo objeto sea la provisión de infraestructura pública y la prestación de servicios públicos prioritarios, con la finalidad de desarrollar Asociaciones Público-Privadas" (énfasis agregado).

Acompañan a Alonso Segura, Arlette Beltrán Barco y René Arturo Barra Zamalloa.

Esperamos, pues, que éste sea el inicio de un órgano de nuestra administración pública que sume fuerzas para continuar en la senda del crecimiento (económico y social) que nuestro país atraviesa.

Pueden revisar la norma haciendo click en  el siguiente enlace:

Comité Especial de Proyectos de Inversión Pública

Viabilidad de infraestructuras transfronterizas.

Por Jancarlos J. Vega Lugo.

En la semana se ha hablado mucho acerca de la tensa relación que están pasando nuestros vecinos países de Bolivia y Chile, principalmente por una salida al mar que reclama el primero al segundo. Y es que Bolivia, necesariamente, requiere encontrar una salida hacia un puerto que le permita exportar sus productos (tradicionales y no tradicionales).

El presidente de Bolivia, Evo Morales, ha declarado que demandará a Chile ante La Haya. Por nuestra parte, considero que Perú debería de mantenerse al margen de este conflicto.

Pero bueno, esta situación ha trascendido a otros asuntos de estado, así, Bolivia a la par del desarrollo de la demanda que planteará a Chile, ésta buscando concretar el afianzamiento de su salida al mar por otros países. El nuestro, junto con Argentina, Uruguay y Brasil son los considerados.

Para ello plantea la construcción de mega puertos en nuestro pais, junto con la construcción de un 'ferrocarril interoceánico', el cual uniría el Océano Atlántico (desde el puerto de Santos, Brasil) con el Océano Pacífico (entiendo sería hasta el puerto de Matarani, Perú).

Para la construcción de este ferrocarril se necesitaría alrededor de $ 2,000 a 3,000 milloness Cifra bastante elevada, mas no imposible de conseguir.

Este proyecto no resulta descabellado, pudiendo resultar todo lo contrario, esto es, una grandiosa oportunidad de desarrollo para la región.

Proyectos de semejante magnitud ya han sido ejecutados en varias partes del mundo. Así, por ejemplo, tenemos al eurotúnel, al canal de suez, y aún en proyecto al túnel transatlantico. Este ultimo consiste en la construcción de un túnel ferroviario que uniría la ciudad de Nueva York (EE.UU.) con Londres (UK) en tan sólo 56 minutos, a una velocidad de 8,000 kms. por hora. Actualmente, un viaje en avión de una ciudad a la otra toma seis horas.

Ahora bien, estos proyectos representan una inversión multimillonaria, así, por ejemplo, construir el túnel transatlantico costaría nada menos que € 12 000 000 000 000.00 (Doce billones de euros). El ferrocarril interoceánico planteado por Bolivia costaría entre $ 2,000 a 3,000 millones. Cifra nada corta, pero que representaría un progreso inmensurable para nuestros países.

Es preciso apuntar que estos tipos de proyectos, además de las grandes complejidades de construcción que significan, importan una vital participación del sector privado, pues por sí solos los estados no están en condiciones de soportar semejante inversión, dado que tienen otras obligaciones. Así, entra en juego la conocida colaboración del sector privado con el Estado, esto es, la Asociación Público Privada (APP) (o Public-Private Parnertships -PPP-).

Para que los privados decidan invertir en semejante proyecto requerirán, además de que la demanda de los servicios que vayan a brindar con la explotación de esta infraestructura asegure el retorno de su inversión más una considerable rentabilidad o beneficio, lo cual puede ser determinado con la metodología del project finance; de seguridad jurídica, que importa el respeto de su propiedad, de un clima de estabilidad política, económica, social, de garantías que aseguren que esto se mantendrá.

Así, en esta parte del mundo (Sudamerica), durante mucho tiempo aquello ha hecho falta. Por años, en esta parte del mundo, ha reinado la inestabilidad; sin embargo, en las ultimas décadas nos hemos ido dando cuenta de ello, lo cual nos ha permitido avanzar a pasos agigantados, convirtiéndonos en los países en el que los demás ponen sus ojos, que atraen grandes inversiones, que han trepado enormes cuestas para llegar a alcanzar el top de los países con mayor estabilidad jurídica, con gratos climas para la inversión, con menores tasas de inflación. Nuestro país, junto con Colombia, Chile y Brasil, son espacios de gran oportunidad de desarrollo de cara a las exigencias actuales. 

¿Pero que sucede con Bolivia? Pues lastimosamente no corre con la misma 'suerte'. Y es ese el principal reparo en una decisión como la de llevar juntos un megaproyecto.

¿Considera acertado llevar en conjunto un proyecto de gran magnitud con un país que no brinda confianza?.

Si fuera inversionista, ¿apostaria por este proyecto?.

"Cosas de Barbie".

Por Jancarlos J. Vega Lugo.

Hace algunos días revise en el blog Regulación y Competencia que está bajo la dirección del Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile un post bastante interesante acerca de una latente discriminación de precios en la venta de las muñecas Barbies.

El hecho consiste en que las ventas de esta conocida muñeca a través de la web, específicamente a través del portal de amazón se vendían con una significativa diferencia de precios entre la ocupación y/o profesión de la muñeca elegida. Así si alguna niña elegía a la Barbie 'quiero ser maga' debía de pagar $ 12.99; por la Barbie 'quiero ser cheff' $ 15.99; mientras que por la Barbie 'quiero ser doctora' se debía de pagar $ 32.99, esto es, $ 20.00 más (aproximadamente 150% más). ¿Existe alguna razón para esta gran diferencia? Pues sí. Por lo menos así lo consideran en este blog. La explicación a esta diferencia radica en que las familias (padres) valoran un modelo profesional para sus hijas, de modo que las familias de más altos ingresos están dispuestas a pagar más por obtener el modelo de una profesional altamente remunerada.

La discriminación de precios ocurre cuando una firma hace dos ventas de un producto similar a dos tasas de retorno distintas (Francisco Gonzáles de Cossio, 'Discriminación de precios'). Así, por ejemplo, las líneas aéreas ofrecen pasajes de diferentes precios, mientras que las empresas de telefonía ofrecen distintos planes.

¿Identifica alguna otra discriminación de precios?