Encontrando una solución consensuada...

 Por Jancarlos Vega Lugo.
UNMSM

 

 

El jueves 19 de diciembre fue publicada en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial “El Peruano”, la Resolución Suprema Nº 075-2013-EF, mediante la cual se resuelve autorizar la fórmula de transacción recomendada por la Comisión Especial del SICRECI para dar solución a la controversia entre la República del Perú y las empresas Elecnor S.A., Isolux Corsán Concesiones S.A. y Caraveli Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., que dieron origen a tres arbitrajes internacionales de inversión registrados ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

 

Los tres casos:

CASO	DEMANDANTE	ORIGEN	FECHA DE REGISTRO	SITUACIÓN	RESULTADO
Caso No. ARB/11/9	Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C.	Contrato	15.04.2011	Resuelto	A favor del Estado
Caso No. ARB/12/5	Isolux Corsán Concesiones S.A.	Tratado Bilateral de Inversiones Perú-España	15.02.2012	Suspendido	-
Caso No. ARB/13/24	República del Perú	Contrato	19.09.2013	Suspendido	-

 

El último caso de la tabla (Caso No. ARB/13/24) corresponde a la demanda planteada por la República del Perú en contra de “Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C.”. Este caso representa la primera demanda interpuesta por un estado receptor de inversión en contra de un inversionista extranjero en el foro del CIADI. Sin duda que ha de llamar mucho la atención, ya que en los cuarenta y siete (47) años de vigencia del convenio CIADI, nunca antes se había solicitado el registro de una demanda por parte de un estado.

 

Con la expedición de Resolución Suprema se entiende concluirá los procesos entres estas partes (inversionistas) y la República del Perú.

 

Consideramos que la fórmula aprobada debió de ser publicada junto con la resolución.

 

Aunque no sepamos el contenido de esta última, esperamos se haya decidido lo mejor para los intereses de las partes, respetando para cada quien sus verdaderos derechos que les han de corresponder, y exigiendo el cumplimiento de sus respectivas obligaciones.

 

RESOLUCIÓN SUPREMA Nº 075-2013-EF

Autorizan la Solución Amistosa entre el Estado Peruano y Elecnor S.A., Isolux Corsán Concesiones S.A. y Caraveli Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C.

 

Se puede descargar la mencionada resolución desde el siguiente enlace:

Ver Resolución Suprema



El Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacional de Inversión (SICRECI).

Por Jancarlos Vega Lugo

UNMSM

 

Mediante la Ley N° 28933, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de diciembre de 2006, se crea el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacional de Inversión (SICRECI).

 

El artículo 2° de esta Ley señala que son fines del SICRECI, los siguientes:

 

ü Optimizar la respuesta y coordinación al interior del sector público frente a las Controversias Internacionales de Inversión, permitiendo una oportuna y apropiada atención.

ü Centralizar la información de los acuerdos y tratados en materia de inversión suscritos por el Estado peruano que remitan a mecanismos internacionales de solución de controversias

ü Establecer un mecanismo de alerta frente al surgimiento de cualquier Controversia Internacional de Inversión.

ü Centralizar la información respecto a las Controversias Internacionales de Inversión que se susciten.

ü Definir el procedimiento de coordinación entre las Entidades Públicas involucradas en una controversia.

ü Internalizar los costos generados por las Entidades Públicas involucradas en una controversia. 

ü Estandarizar en la medida de lo posible, las cláusulas de solución de controversias a incluirse en los acuerdos y tratados en materia de inversión bajo el ámbito de la presente Ley. 

 

El SICRECI está compuesto por un Coordinador, una Comisión Especial y todas las Entidades Públicas que suscriban acuerdos señalados en el literal a) del párrafo 3.1 del artículo 3° o que representen al Estado peruano en la suscripción de tratados señalados en el literal b) del párrafo 3.1 del artículo 3°[1].

 

Se designa al Ministerio de Economía y Finanzas como Coordinador del SICRECI[2]; de otro lado, se precisa que la Comisión Especial está integrada por:

a)  Un representante del Ministerio de Economía y Finanzas, quien la presidirá.

b)  Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores.

c)  Un representante del Ministerio de Justicia.

d)  Un representante de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - PROINVERSIÓN.

Adicionalmente, integran la Comisión Especial los siguientes miembros no permanentes:

e)  Un representante del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, para los casos de controversias surgidas en aplicación de los tratados a los que se refiere el literal b) del párrafo 3.1 del artículo 3°.

f)    Un representante de cada Entidad Pública involucrada en una controversia.

 

Esta Ley establece que la selección y la contratación de los servicios de abogados y otros profesionales necesarios para la participación del Estado en controversias internacionales de inversión, se efectuaran de acuerdo con los procedimientos que se deberán establecer mediante Decreto Supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Siendo que, en caso de vacío o deficiencia de los mencionados procedimientos, se aplicará supletoriamente lo establecido en las normas sobre contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado).

 

El SICRECI ha significado la organización del aparato de respuesta en controversias internacionales de inversión del estado peruano en un sistema que permitirá, además de responderlas, controlarlas. Y en ello es precisamente en lo que se debe de trabajar con mayor énfasis –sin descuidar el resto-, dado que un eficiente control  permitirá obtener el apaciguamiento de las situaciones conflictivas de una nación. Situaciones de las que ningún estado es capaz de escapar.

 

Siguiendo la opinión de Ricardo Ampuero, es correcto afirmar que el SICRECI es una señal clara de la seriedad con que el Perú ha asumido su política de atracción de inversiones. La creación de un sistema de prevención y atención de controversias en materia de inversiones refleja la intención por parte del Perú de crear un clima verdaderamente estable y predecible para las inversiones, entendiendo la importancia que reviste la temprana identificación y solución de controversias así como la adecuada defensa del Estado en estos procesos[3].

 

En la región, Argentina es el país con mayor número de casos registrados ante el CIADI[4], quien, para el manejo de su defensa cuenta la Procuración del Tesoro de la Nación, representada a través del Procurador del Tesoro de la Nación, que es el que asume la representación y defensa del Estado Nacional en juicio[5].

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[1]     “Artículo 3.- Ámbito de aplicación

3.1 El ámbito de aplicación del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión comprende  las controversias que se deriven únicamente de:

a) Acuerdos celebrados entre Entidades Públicas e inversionistas  nacionales o extranjeros en los que se confiera derechos o garantías a estos últimos, tales como contratos de privatización, contratos de concesión, convenios de estabilidad jurídica, licencias de explotación de hidrocarburos, y en general todos aquellos acuerdos que se señalen en el reglamento de la presente Ley que remitan a mecanismos internacionales de solución de controversias.

b) Tratados que contengan disposiciones en materia de inversión, celebrados por el Estado peruano con otros Estados y que establezcan procedimientos de solución de controversias entre los inversionistas de un Estado y el Estado receptor de la inversión.”

[2]     “Artículo 6.- Coordinador

Se designa al Ministerio de Economía y Finanzas como Coordinador del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión, cuyas funciones son:

 a) Centralizar la información y la coordinación del sistema.

b) Conocer el surgimiento de cualquier controversia en materia de inversión e informar de tales hechos al Presidente de la Comisión Especial.

c) Recibir la notificación o alerta de inicio del mecanismo de solución de controversias y de la etapa de trato directo según corresponda, e  inmediatamente correr traslado de dicha comunicación al Presidente de la Comisión Especial y a las Entidades Públicas involucradas  en una controversia, cuando éstas no hayan sido notificadas.

d) Establecer y conducir un registro de carácter informativo y público de los acuerdos y tratados a que se hace referencia en el artículo 3 de la presente Ley.

e) Otras que le asigne el reglamento.”

[3]     Ver Ampuero Llerena, Ricardo. “El sistema implementado por el Perú para la Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de inversión”. Boletín virtual de “investment treaty news”, Número 2, Tomo 3, Enero 2013, p. 8.

[4]     Según la información oficial registrada en el portal web del CIADI, cuarenta y nueve casos ha sido registrados en contra de Argentina, de los cuales veinticinco tienen el estado de concluidos y veinticuatro de pendientes de resolución. Visitado el 24 de enero de 212, https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet

[5]     Conforme a la Ley N° 24.667, La Procuración del Tesoro de la Nación es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo Nacional, cuya estructura administrativa y presupuesto están contenidos en la estructura y presupuesto del Ministerio de Justicia de la Nación. Asimismo, El Procurador del Tesoro de la Nación depende directamente del Presidente de la Nación. Tiene jerarquía equivalente a la de los Ministros del Poder Ejecutivo y ejerce sus competencias con independencia técnica.



Sobre la inclusión del Principio de predictibilidad o de confianza legítima.

Por Jancarlos Vega Lugo.

UNMSM

Con fecha 06 de noviembre de 2013, se publicó en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, la Resolución Ministerial N° 0255-2013-JUS, mediante la cual se dispone la prepublicación del Anteproyecto de la Ley que propone la modificación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y su Exposición de Motivos, en el portal institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, durante el plazo de treinta (30) días calendario para conocimiento y sugerencias por parte las entidades públicas y privadas, organizaciones de la sociedad civil, así como de las personas naturales interesadas.

Se trata de un Anteproyecto que contempla la modificación de 52 artículos, y la inclusión de ocho artículos de la Ley N° 27444.

En esta oportunidad sólo vamos hacer referencia a una de estas modificaciones. Se trata de la propuesta de inclusión de un nuevo principio del procedimiento administrativo, al cual se le ha denominado “Principio de predictibilidad o de confianza legítima”, el que, de mantenerse, constituiría el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444.

El texto propuesto para este principio establece lo siguiente:

 

“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo

(…)

1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.

Las actuaciones de la autoridad administrativa serán congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.

La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no podrá actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no podrá variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables”.

Al respecto, debemos decir que reconocemos y valoramos todo esfuerzo por procurar la mejora en la gestión de la administración pública, dado que sólo así se podrá encontrar sintonía entre las normas que a la fecha se vienen expidiendo para agilizar el aparato estatal y el efectivo (real) avance de su ejecución, pues permítaseme hacer uso de una figura literaria para decir que “no sólo se trata de contar con el mejor equipo de jugadores (normas), sino también con un cuerpo técnico (funcionarios y servidores públicos) que los conozcan y sepan cómo (en qué momento) y cuánto (límites) juegan”.

 

En ese sentido, consideramos acertado señalar que la autoridad administrativa debe brindar al administrado información veraz, completa y confiable sobre los procedimientos a su cargo. Información que servirá para que cada administrado tenga una comprensión del posible resultado que pueda obtener en un determinado procedimiento a seguir (entendemos que también abarca a uno en trámite). No obstante, y en ello queremos hacer énfasis, esta situación no implica que el administrado pretenda hacer valer su propia comprensión (conclusión), producto de la información recibida de la administración, como aquella que ha de ser declarada por la administración. Entendemos que una situación como esta puede ser más que complicada para la administración, siendo una que podría repetirse día a día.

 

De otro lado, establecer que las actuaciones de la autoridad administrativa han de ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, implican disminuir el margen de apreciación,  discreción y decisión de la administración, considerando, además, que cada procedimiento puede revestir sus propias particularidades. Resulta necesario tener en cuenta que, conforme al Art. VI del Título Preliminar de la Ley, sólo a través de la declaración de precedente de observancia obligatoria, la administración queda obligada a seguir determinada interpretación, mientras aquélla no sea modificada.

 

Asumir posición distinta, y darle fuerza a las actuaciones que en la práctica se generan y a los antecedentes administrativos (nótese que se dice antecedente administrativo y no precedente administrativo), es reconocer que la costumbre hace derecho, lo cual en nuestro ordenamiento (y/o sistema) jurídico no está permitido.

 

Esperamos pues que esto pueda ser considerado. Estamos seguros que ya más de uno ha manifestado una posición como la nuestra.

Un panorama del ejercicio de la abogacía en Brasil

Por Jancarlos Vega.

Comparto con ustedes un post bastante interesante sobre las peculiaridades, que incluye las limitaciones y proyecciones, del ejercicio de la abogacía en nuestro vecino país de Brasil. El artículo es una reciente publicación del sitio web diariojuridico.com y lleva como título "Brasil, un país estratégico para el sector legal".

Pueden encontrar el artículo haciendo click en el siguiente enlace: http://www.diariojuridico.com/especiales-2/brasil-un-pais-estrategico-para-el-sector-legal.html

El primer fallo del Consejo de Estado francés respecto del mantenimiento del Equilibrio Económico Financiero de los Contratos Administrativos.

Por Jancarlos Vega Lugo

Como sabemos el mantenimiento del Equilibrio (o la Ecuación) Económico Financiero de los Contratos Administrativos es el instrumento al cual habrá que recurrir ante la verificación de una particular situación que signifique la alteración de las cargas y derechos de una de las partes contractuales.

Al respecto, el maestro Juan Carlos Cassagne señala en relación a la noción de equilibrio financiero del contrato administrativo, como una condición inherente en la concesión de servicio público, en la cual se halla comprendida la denominada equivalencia honesta de las prestaciones, es decir, entre las ventajas que se le otorgan al contratista y lo que se le exige (Juan Carlos Cassagne, "El Contrato Administrativo"; Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 74).

Dicho ello, en esta oportunidad, nuestra intención sólo pasa por citar una corta parte, pero tal vez la más importante, de la decisión del Consejo de Estado francés en lo que fuera el primer caso en la que se postuló este instrumento bajo comentario. Nos referimos al caso promovido por el ministro de Obras Públicas francés contra la Compañía Francesa de Tranvías, resuelto en el año de 1910. 

"Es de esencia misma de todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas. Las ventajas y las obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles. En todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión".

Arrêt Cie. Française des Tramways, 11 mars 1910. Conseil d'État.

Según indica J.C. Cassagne, citando a Gaspar Ariño, el reconocimiento de la posibilidad de revisar el contrato por el derecho administrativo, en virtud del cambio imprevisible de las circunstancias originarias del contrato, se adelantó en muchos años a la evolución de esta idea en el derecho civil moderno.

Algunas reflexiones sobre la sentencia que absuelve a Diez Canseco

Javier H. Mateo

Miembro del Taller de Derecho Administrativo "Eduardo Laferriere" (TADAEL)

En los últimos días la sentencia del caso Javier Diez Canseco ha generado mucho ruido en el ambiente político; ruido, debido a que un sector del Congreso se ha manifestado en contra de la decisión emitida por el Juez. Señalan para defender su posición lo siguiente: “el proceso del parlamento es diferente al judicial, el Congreso no es el poder judicial”, "el Juez está aplicando principios del derecho penal y administrativo en un tema eminentemente ético”, “existe una interferencia de facultades de un poder del Estado frente a otro”, “un Juez del Poder Judicial no puede revisar las decisiones que se adopten en el Legislativo”.

Lejos de discutir los temas políticos que dieron origen a la sanción a Diez Canseco me parece interesante analizar lo indicado por los congresistas, toda vez que de esas alegaciones se pueden extraer conclusiones y aclarar ciertas ideas en materia jurídica. Tal es el caso de la aplicación de una sanción ante una conducta infractora de un agente y el del control que realiza el Poder Judicial sobre el Legislativo.

¿Son aplicables a un procedimiento de sanción originado en el Poder Legislativo las garantías del debido procedimiento? 

Se entiende que mediante la imposición de una sanción se busca establecer una situación gravosa o desventajosa al sujeto que comete la infracción, esto, con el objeto de reprochar la conducta efectuada; sin embargo, el ejercicio de esta potestad muchas veces - o siempre- infringe derechos reconocidos de las personas, por lo que es importante que el procedimiento que se siga para su aplicación deba contener “de pleno” garantías que permitan que el imputado pueda ejercer su derecho de defensa.

Estas garantías deben ser los pilares de cualquier tipo de procedimiento en donde se cause una afectación a la persona, ya sea este un procedimiento penal, parlamentario, tributario o administrativo, ya que en todas ellas la conducta de una autoridad administrativa está en la capacidad de afligir derechos constitucionales. Es así que por más carácter ético que se quiera atribuir a un procedimiento sancionador y por más regulación de Derecho parlamentario que posea un poder del estado, esta, deba contener principios garantistas que se puedan oponer a las potestades de una autoridad.

Es en base a ello es que considero correcto, en este, extremo lo resuelto en esta sentencia.

¿Puede estar exenta de control judicial la una decisión emitida por el Poder Legislativo?

Al respecto, como se sabe uno de los principios instaurados luego de la Revolución Francesa es el de la división de poderes, principio, que en su momento se entendió- o hasta la actualidad algunos lo entienden- como una separación del poder público en tres poderes distintos que no tienen funciones en común. Entendido así la división de poderes el Poder Legislativo sólo ejercería funciones legislativa, el Poder Judicial sólo ejercería funciones judiciales y así respectivamente.

Sin embargo, esta interpretación ya está desfasada, toda vez que los distintos poderes del Estado no solo ejercen potestades que le son propias, sino que también ejercen funciones que en principio pertenecen a los otros poderes. Es así que esta repartición de poderes no debe ser entendida propiamente como una división, sino más bien como una “distribución de poderes”, o de funciones, mediante el cual un órgano puede ejercer predominantemente sus funciones típicas y puede también realizar funciones que pertenecen a otro poder. 

En el caso en particular si bien el Congreso realiza funciones que le son propias en virtud de la potestad que se le otorgó- como las legislativas-, ello no quiere decir que solo ejerzan este tipo de potestades, sino que también ejercen otro tipo de funciones. Un ejemplo de ello es la función administrativa, la cual, es gestionada por algunos de sus órganos auxiliares de apoyo y que tiene como fin facilitar los medios para el ejercicio de su función típica. 

En ese sentido si es que existe un control del poder judicial sobre los actos del poder legislativo, esta no debiera recaer sobre el ejercicio de sus funciones típicas, sino que debiera recaer sobre otras funciones que ejecutan algunos de sus órganos y que no son las típicas. 

De esta manera entendiendo que la realización de un procedimiento de sanción dentro del órgano legislativo no corresponde a ninguna de sus funciones típicas, sino más bien que “se parece” al ejercicio de funciones administrativas, considero que el Poder Judicial si está facultado para controlar esta decisión, sea esta discrecional o no, emitida por el órgano legislativo.