jueves, 29 de noviembre de 2012

Aproximándonos al arbitraje como mecanismos de protección de la inversión extranjera. El CIADI y la participación del Perú.

Recientemente he publicado un artículo en el que se analiza la participación del Perú ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

Los invito a revisarlo.


Saludos,

Jancarlos Vega.


EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA. El estado peruano frente al CIADI[1].


 

Jancarlos J. Vega Lugo[2]

 

Resumen

 

Este artículo hace un sucinto repaso del marco general del arbitraje de inversión, con particular atención al arbitraje desarrollado bajo la administración del Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), institución que en las últimas décadas se ha convertido en el centro de arbitraje más importante a nivel mundial sobre controversias suscitadas entre Estados e inversionistas extranjeros; asimismo, destaca el grado de participación del Estado peruano en controversias ante el CIADI y el sistema implementado para procurar la correcta defensa de sus intereses.

 

INTRODUCCIÓN

 

En nuestros días se nos hace frecuente escuchar y, para algunos, presenciar (como demandante, demandado o árbitro) un arbitraje. Sin embargo, la proliferación de los arbitrajes en el Perú, y el eco de éstos, corresponde, en gran medida, al denominado arbitraje “nacional” o “doméstico”, y no así sobre otro u otros “tipos” de arbitraje. En este artículo, es la intención del autor presentarnos, precisamente, a otro “tipo” de arbitraje, el cual, seguramente, no ha sido oído por muchos, salvo ante una eventual publicación periodística que haya informado algún hecho en particular, o si se ha tenido la oportunidad de  conversar con aquellas personas que están ligados a este “tipo” de arbitraje (entiéndase a los abogados que participan en estos arbitrajes, ya sea como integrante del equipo de la parte demandante -un inversionista extranjero- o como parte del equipo de abogados que defienden al Estado, o a los funcionarios del Estado vinculados a este asunto). Este otro “tipo” de arbitraje al que se hace referencia es el arbitraje “internacional” (contrario al “nacional” o “doméstico”), en particular, el arbitraje conocido como “arbitraje CIADI”. Este arbitraje, que no es otro que el que se desarrolla bajo la administración del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones –CIADI- (o International Centre for Settlement of Investment Disputes –ICSID-, por su siglas en inglés), viene cobrando particular interés y notoriedad en nuestros días, toda vez que en la actualidad el Perú continúa en la senda de crecimiento económico, que lo viene consiguiendo con la expansión de la inversión que, en muchos casos, proviene del sector privado (nacional y extranjero). Ya no se está en la década de los “ochenta” en los que en el Perú proliferaba un ingente número de empresas estatales (gran porcentaje de ellas ineficientes, y que en la actualidad ya no existen). Hoy estamos en un mundo altamente competitivo en el cual los países denominados “emergentes” (muchos de los que hace una década eran considerados países subdesarrollados) compiten por atraer la mayor cantidad de inversiones (extranjera) a su país.

 

Es justamente allí, en la atracción de inversionistas de nacionalidad extranjera en donde radica el riesgo para un Estado  de que el inversionista le entable una demanda arbitral por considerar que su inversión ha sido desprotegida, ya sea porque no recibió las prestaciones de las cuales el Estado receptor se comprometió o las garantías que en el derecho internacional se le reconoce. Riesgo que, en definitiva, se verá incrementado si el Estado presenta un sistema o estructura con fallas.

 

Ahora bien, este artículo se enfoca en un “tipo” de arbitraje muy especializado denominado “arbitraje CIADI” o “arbitraje de inversión”. Este “tipo” de arbitraje es aquel que se lleva a cabo entre un inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión en base a: i) un acuerdo internacional de inversión firmado entre el Estado receptor de la inversión y el Estado del cual proviene el inversionista (conocido como “Treaty Claims”); o ii) una cláusula contractual en el que expresamente se convenga por el Arbitraje como mecanismo para resolver las controversias que se pudieran generar (conocido como “Contract Claims”). En este último caso, dicha cláusula suscrita por el Estado debe de responder a la habilitación que otorgada por su propia legislación, sean mediante una ley de inversión extranjera u otra ley regulatoria de una actividad económica específica.

 

Los acuerdos internacionales pueden tratarse de un Tratado Bilateral de Inversión –TBI- (o también conocido por sus siglas en inglés como Bilateral Investment Agreement, “BIT”)[3], de un Tratado de Libre Comercio –TLC- con un capítulo de inversión, de tratados multilaterales de protección de las inversiones u otros. A modo de ejemplo, el Perú ha ratificado un gran número de BIT’s, entre los cuales se encuentra uno con Francia. Así, si el Perú incumple frente a un inversionista francés uno de los derechos garantizados bajo ese BIT (uno de estos derechos es, por ejemplo, el del “trato nacional”), entonces este inversionista cuenta con un mecanismo de protección denominado “arbitraje de inversión”. De otro lado, la legislación nacional ha consagrado la posibilidad de someter al Estado, a través de la celebración de un contrato, a un arbitraje internacional a fin de resolver las controversias que podrían suscitarse con un inversionista extranjero.

 

Es en atención a ello que el Perú, con el objetivo de afianzarse como fuente receptora de inversiones extranjeras, ha ido desarrollando mecanismos que le permiten (y permitirán) afrontar las controversias de esta naturaleza.



[1]     Artículo originalmente publicado en “Revista Jurídica del Perú”, Tomo 145, Marzo 2013, pp. 223 – 236.  
[2]     Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima - Perú. Cualquier comentario a este artículo es bienvenido al correo jancarlosvega@gmail.com
[3]     Para una descripción de las ventajas de los TBIs revisar, Ymaz Videla, Esteban M., “Protección de inversiones extranjeras. Tratados bilaterales. Sus efectos en las contrataciones administrativas”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1999; Tawil, Guido Santiago, "Los tratados de protección y promoción recíproca de inversiones. La responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional", La Ley, t. 2000-D, pág. 1106; y Lisdero, Alfredo R. y Helbert, Darío J., “La protección de la Inversiones extranjeras en la Argentina. Los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y su interpretación jurisprudencial”, El Derecho, 13 de junio de 2002.