Los invito a revisarlo.
Saludos,
Jancarlos Vega.
EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LA
INVERSIÓN EXTRANJERA. El estado peruano frente al CIADI[1].
Jancarlos J. Vega Lugo[2]
Resumen
Este artículo hace un sucinto repaso del marco general
del arbitraje de inversión, con particular atención al arbitraje desarrollado
bajo la administración del Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), institución que en las últimas décadas se ha convertido en el centro
de arbitraje más importante a nivel mundial sobre controversias suscitadas entre
Estados e inversionistas extranjeros; asimismo, destaca el grado de
participación del Estado peruano en controversias ante el CIADI y el sistema
implementado para procurar la correcta defensa de sus intereses.
INTRODUCCIÓN
En
nuestros días se nos hace frecuente escuchar y, para algunos, presenciar (como
demandante, demandado o árbitro) un arbitraje. Sin embargo, la proliferación de
los arbitrajes en el Perú, y el eco de éstos, corresponde, en gran medida, al
denominado arbitraje “nacional” o “doméstico”, y no así sobre otro u otros
“tipos” de arbitraje. En este artículo, es la intención del autor presentarnos,
precisamente, a otro “tipo” de arbitraje, el cual, seguramente, no ha sido oído
por muchos, salvo ante una eventual publicación periodística que haya informado
algún hecho en particular, o si se ha tenido la oportunidad de conversar con aquellas personas que están
ligados a este “tipo” de arbitraje (entiéndase a los abogados que participan en
estos arbitrajes, ya sea como integrante del equipo de la parte demandante -un
inversionista extranjero- o como parte del equipo de abogados que defienden al
Estado, o a los funcionarios del Estado vinculados a este asunto). Este otro “tipo”
de arbitraje al que se hace referencia es el arbitraje “internacional”
(contrario al “nacional” o “doméstico”), en particular, el arbitraje conocido
como “arbitraje CIADI”. Este arbitraje, que no es otro que el que se desarrolla
bajo la administración del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones –CIADI- (o International Centre for Settlement of
Investment Disputes –ICSID-, por su siglas en inglés), viene cobrando
particular interés y notoriedad en nuestros días, toda vez que en la actualidad
el Perú continúa en la senda de crecimiento económico, que lo viene
consiguiendo con la expansión de la inversión que, en muchos casos, proviene
del sector privado (nacional y extranjero). Ya no se está en la década de los “ochenta”
en los que en el Perú proliferaba un ingente número de empresas estatales (gran
porcentaje de ellas ineficientes, y que en la actualidad ya no existen). Hoy
estamos en un mundo altamente competitivo en el cual los países denominados
“emergentes” (muchos de los que hace una década eran considerados países
subdesarrollados) compiten por atraer la mayor cantidad de inversiones
(extranjera) a su país.
Es justamente allí, en la
atracción de inversionistas de nacionalidad extranjera en donde radica el
riesgo para un Estado de que el
inversionista le entable una demanda arbitral por considerar que su inversión
ha sido desprotegida, ya sea porque no recibió las prestaciones de las cuales
el Estado receptor se comprometió o las garantías que en el derecho
internacional se le reconoce. Riesgo que, en definitiva, se verá incrementado
si el Estado presenta un sistema o estructura con fallas.
Ahora bien, este artículo se enfoca en un “tipo” de arbitraje muy
especializado denominado “arbitraje CIADI” o “arbitraje de inversión”. Este “tipo”
de arbitraje es aquel que se lleva a cabo entre un inversionista extranjero y
el Estado receptor de la inversión en base a: i) un acuerdo internacional de inversión firmado entre el Estado
receptor de la inversión y el Estado del cual proviene el inversionista
(conocido como “Treaty Claims”); o ii)
una cláusula contractual en el que expresamente se convenga por el Arbitraje
como mecanismo para resolver las controversias que se pudieran generar
(conocido como “Contract Claims”). En
este último caso, dicha cláusula suscrita por el Estado debe de responder a
la habilitación que otorgada por su propia legislación, sean mediante una ley
de inversión extranjera u otra ley regulatoria de una actividad económica
específica.
Los acuerdos internacionales pueden tratarse de un Tratado Bilateral de Inversión
–TBI- (o también conocido por sus siglas en inglés como Bilateral Investment
Agreement, “BIT”)[3],
de un Tratado de Libre Comercio –TLC- con un capítulo de inversión, de tratados
multilaterales de protección de las inversiones u otros. A modo de ejemplo, el
Perú ha ratificado un gran número de BIT’s, entre los cuales se encuentra uno
con Francia. Así, si el Perú incumple frente a un inversionista francés uno de
los derechos garantizados bajo ese BIT (uno de estos derechos es, por ejemplo,
el del “trato nacional”), entonces
este inversionista cuenta con un mecanismo de protección denominado “arbitraje
de inversión”. De otro lado, la
legislación nacional ha consagrado la posibilidad de someter al Estado, a
través de la celebración de un contrato, a un arbitraje internacional a fin de
resolver las controversias que podrían suscitarse con un inversionista
extranjero.
Es en atención a ello que el Perú, con el objetivo de
afianzarse como fuente receptora de inversiones extranjeras, ha ido
desarrollando mecanismos que le permiten (y permitirán) afrontar las controversias
de esta naturaleza.
[1]
Artículo
originalmente publicado en “Revista
Jurídica del Perú”, Tomo 145, Marzo 2013, pp. 223 – 236.
[2] Abogado de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima - Perú. Cualquier comentario
a este artículo es bienvenido al correo jancarlosvega@gmail.com
[3] Para
una descripción de las ventajas de los TBIs revisar, Ymaz Videla, Esteban M., “Protección de inversiones extranjeras.
Tratados bilaterales. Sus efectos en las contrataciones administrativas”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 1999; Tawil, Guido Santiago, "Los tratados de protección y promoción
recíproca de inversiones. La responsabilidad del Estado y el arbitraje
internacional", La Ley, t. 2000-D, pág. 1106; y Lisdero, Alfredo R. y
Helbert, Darío J., “La protección de la
Inversiones extranjeras en la Argentina. Los Tratados de Protección Recíproca
de Inversiones y su interpretación jurisprudencial”, El Derecho, 13 de
junio de 2002.