Giancarlo TORRES TOLEDO[1]
El viernes 17 de agosto me encontraba conversando con mis dos buenos amigos Javier y Jancarlos. Javier planteó el caso en el que un administrado solicita la copia de un expediente a una empresa concesionaria durante un procedimiento de reclamo, lo cual no es poco común, ya que, por desconocimiento o lo que sea, en ocasiones las empresas se niegan a remitir dicha información y a no contestar las quejas planteadas por los usuarios.
Hay un punto esencial sobre el que no nos pronunciaremos aquí. Se trata de responde si las empresas concesionarias de servicios públicos son administraciones públicas. Si partimos de la tesis funcionalista (seguida por la mayoría de nuestra doctrina nacional) entenderemos que cualquier entidad pública será considerada administración pública en cuanto realice materialmente función administrativa. Cabe señalar que nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General sigue la tesis funcionalista.
La tesis subjetiva parte de entender a la Administración Pública como una persona jurídica con una organización administrativa como manifestación del poder público, pero sometido a las normas jurídicas de Derecho Público. El Derecho Administrativo sería, pues, el régimen jurídico aplicable a las Administraciones Públicas.
Si bien nosotros simpatizamos con la tesis subjetiva y reconocemos que existe un debate en torno a si debemos considerar a las empresas concesionarias de servicios públicos como administraciones públicas, nosotros omitiremos esta discusión para centrarnos en el caso comentado al inicio.
Bueno pues, mientras mis buenos amigos sostenían que las empresas concesionarias tenían el deber de remitir la copia del expediente del procedimiento que un administrado estaba siguiendo, basándose en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información de las Entidades Públicas, yo sostenía que si bien hay derecho recibir la información solicitada, no toda ella podía ser entregada así sin más. No era que estuviera en contra de las opiniones de mis amigos, sino, más bien, mantenía cierto escepticismo toda vez que nos respaldábamos únicamente en el sentido común, y no en alguna norma, jurisprudencia o criterio doctrinario.
Por ello, mi buen amigo Jancarlos Vega se comprometió a recopilar algunas sentencias del Tribunal Constitucional peruano que se pronuncie sobre el caso en concreto. Felizmente, Jancarlos cumplió su promesa y me remitió varias sentencias del TC con interesantes comentarios.
La lectura de las referidas sentencias revela interesantes datos, los mismos que me permito comentar con ustedes:
1) No necesito interés directo para poder solicitar información a alguna entidad pública[2]. Las personas somos ciudadanos en cuanto ejercemos derechos, libertades y deberes en sociedad. Un derecho fundamental (art. 2.5 Const.) es el derecho a recibir información precisa, correcta, actualizada, oportuna y veraz que un ciudadano haya requerido a una entidad pública[3].
2) El derecho de acceso a la información tiene doble faz: a) individual, toda vez que permite el ejercicio del derecho de defensa y constituye una condición para el ejercicio de otros derechos vinculados (libertad de expresión, investigación, opinión, etc.), y b) colectiva, toda vez que permite formar una opinión pública activa e informada capaz de tomar mejores decisiones[4].
3) La información pública, en el escenario de una República Democrática como la que al menos en teoría tenemos[5], constituye un bien público. Ello implica que la información pública debe estar al alcance de todos (principios de publicidad y transparencia), y debe poder usarse como un medio de control social sobre las autoridades y contra los individuos que intentan determinar la conducta de otros (corrupción)[6].
4) El costo por la reproducción de la información debe limitarse a lo estrictamente necesario, por lo que no puede condicionarse la impugnación de una decisión a algún pago. El costo debe ser, pues, razonable y proporcional[7].
5) El derecho de acceso a la información de las entidades públicas tiene rango constitucional y sólo admite una interpretación restrictiva, por lo que intentar encontrar una excepción a su aplicación a través de la remisión a normas reglamentarias constituye una violación al principio de reserva de ley[8].
6) Me gustó el argumento de que mientras no se infrinja alguno de los supuestos del artículo 15-B[9] de la Ley N° 27806 no se podrá negar la información requerida por el administrado[10].
Cabe agregar que el TC también ha dicho que para tutelar este derecho fundamental (acceso a información) no es necesario agotar la vía administrativa, sino que es factible plantear un proceso de habeas data aún en dicho escenario.
Sabemos que se puede decir más acera de este tópico, pero me he propuesto escribir estas líneas durante el almuerzo en el trabajo.
Jancarlos, una vez más, excelente trabajo. Considero justo agradecerte en público.
[1] Alumno de 6to año de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho Administrativo Eduardo Laferriere (TADAEL).
[5] Acabo de terminar de leer el articulo “El control de nuestra vidas” de Noam Chomsky en el que se destaca cómo históricamente hay una perpetuación de la dominación de grupos políticos y económicos, lo cual se ha visto consolidado con la postguerra y el actual escenario de intervencionismo militar y socioeconómico impulsado por el Consenso de Washington, Wall Street, OTAN, G-7 u otras matrices anónimas (como diría Teubner). Esta situación lleva a que se vea a la población como un objeto de gobierno compuesto por sujetos incultos e ignorantes, reduciéndose al máximo la democracia participativa, convirtiéndose en no más que un cliché, mientras que la globalización no es más que una falacia.
[9] 1. La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión del gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.
(…)
4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa de un proceso administrativo o judicial o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso.
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