Javier H. Mateo Soriano
Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Miembro del Taller de Derecho Administrativo Eduardo Laferriere - TADAEL
Dicen los historiadores que durante el
siglo XX fueron, principalmente, tres los gobiernos que tuvieron fuerte
relevancia en el Perú, siendo el último de ellos el gobierno de Alberto Fujimori[1];
esto, debido a los cambios sociales, políticos, económicos y por ende jurídicos
que se efectuaron en el país.
En esta gestión el rol del Estado ante
las actividades económicas sufre cambios importantes, toda vez que de ser un
Estado fuertemente interventor que tenia la iniciativa de inversión y que era
titular de una gran cantidad de empresas públicas[2],
pasará a ocupar el rol de un Estado subsidiario, el cual, tendrá la función de
crear las condiciones sociales y jurídicas para atraer inversión nacional e
internacional.
La mayor expresión de esta reforma del
Estado se manifiesta en la constitución de 1993, la cual, establece cuales son
las nuevas funciones del Estado, y por ende de la administración publica, en
materia económica. En ese sentido la Carta Magna reconoce principios económicos
como la libertad de empresa, el pluralismo económico, la libre iniciativa
privada, la libertad de contratar, la inviolabilidad al derecho de propiedad y
la libre competencia; principios, que a su vez serán complementados y desarrollados,
principalmente con la Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas
del Estado[3],
La Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada[4]
y La Ley de Fomento de la Inversión Extranjera[5]
,etc.
Así como el ordenamiento jurídico
pretende tutelar las actividades económicas, así también paralelamente se
produce el desarrollo de la legislación ambiental en el Perú, por lo que se
dictan normas como la Ley General del Ambiente[6],
la Ley de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales[7],
la Ley de Áreas Naturales Protegidas[8],
entre otros; los cuales, tienen como objetivo preservar el medio ambiente.
Como se puede inferir, dos son los
bienes jurídicos que tiene que tutelar el Estado: La preservación del medio
ambiente y el desarrollo de las actividades productivas. Es en este punto en
donde la Administración Pública y por ende el Derecho Administrativo, como
protector más cercano del interés público, cumple un papel trascendental, toda
vez que tendrá que buscar que concilien ambos bienes tutelables.
Al respecto, es cierto que para el
desarrollo económico de un país es necesario que su aparato y sus agentes
productivos se mantengan constantemente activos, es decir, inviertan y tengan
planes concretos de inversión a futuro, esto, con el fin de generar trabajo
entre la población y de esa forma tratar de erradicar la pobreza; sin embargo,
estos agentes al ejercer sus actividades de producción realizan diversas
conductas que de alguna forma contaminan nuestro medio ambiente, con lo que
perjudican así a las poblaciones de las zonas en donde intervienen.
Ante esta realidad, se producen
situaciones de necesidad de tutela del medio ambiente ante el cual el Estado
debe intervenir para establecer las reglas de defensa y de prevención del mismo, ya que esto permitirá que las actividades económicas se sigan
desarrollando y a la vez se proteja nuestro medio.
Es por ello que la participación del
Estado debe buscar el punto de equilibrio entre los bienes a tutelar, toda vez
que para el bienestar de la sociedad es necesario que se realicen actividades productivas, pero también es
indispensable que estas actividades se desarrollen de acuerdo a lo que establecen las
instituciones que protegen el interés público.
Consideramos que para una mejor
participación del Estado, en principio, se
tiene que contar con dos instrumentos indispensables: Un agente rector que
centralice las competencias en materia ambiental, con el fin de establecer una
política ambiental única, y una la normativa ambiental general que establezca requerimientos
mínimos que favorezcan a la protección y conservación del medio ambiente.
Si bien en el país ya contamos con
ambas instituciones, por múltiples razones, estas, todavía no adquieren la
relevancia ni la preponderancia que deberían tener, por lo que es trabajo del
Derecho, específicamente del Derecho Administrativo, y de la gestión pública
ambiental redoblar esfuerzos para que esta situación cambie.
El
Ministerio del Ambiente:” Una oportunidad para el establecimiento de políticas
ambientales generales”
Entendido el papel que cumple el
Estado para la protección y conservación del medio ambiente es necesario mencionar
que no se podrá realizar una correcta defensa del bien jurídico, si es que
antes no existe una adecuada organización administrativa[9],
específicamente, una adecuada asignación de competencias[10]
entre los organismos y órganos del Estado.
En tal sentido, en el país desde los
inicios de la organización ambiental las facultades y funciones en estos temas
se han encontrado repartidas entre los distintos organismos administrativos,
tanto es así que cada sector ministerial tiene, o tenia, establecida dentro de
su organización una Dirección encargada de analizar sus asuntos ambientales. Es
así que dentro del Ministerio de Energía y Minas están ubicadas las Direcciones
Generales de Asuntos Ambiéntales minero y energético, dentro del Ministerio de
Producción se encuentra la Dirección General de Asuntos Ambientales de
Pesquería y la Dirección de Asuntos Ambientales de Industria, lo mismo sucede
con los siguientes ministerios: Ministerio de Transportes y Comunicaciones
(Dirección General de Asuntos Sociambientales), Ministerio de Salud ( Dirección
General de Salud Ambiental), Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento
(oficina de medio ambiente) el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
(Dirección de Medio Ambiente y Sostenibilidad Turística), Ministerio de Defensa
( Dirección General del Capitanías y Puertos), etc.
Es esta falta de unidad la que no
permite que se puedan establecer políticas ambientales generales en favor de la
protección y conservación del medio ambiente, por lo que es necesario unificar
criterios para una adecuada protección.
Ante esta situación me parece correcta
la creación del Ministerio del Ambiente, toda vez que permitirá centralizar las
funciones y facultades administrativas en materia ambiental. En esa razón
mediante la centralización se podria obtener los siguientes beneficios: el
establecimiento de políticas ambientales generales, facilitar la coordinación
con un criterio de igualdad con los otros ministerios, separar las funciones
entre el sector que promueve la inversión y el órgano regulador y fiscalizador
ambiental, fortalecimiento del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, etc.
En tal sentido, tiene razón Iñigo Sanz[11]
cuando señala que “La única manera de
que exista una autentica política ambiental pasa por la unidad de criterio, y
en definitiva por la existencia de un órgano de referencia que aune a todos los
órganos y organismos con competencias ambientales bajo un titular común, de
forma que se puedan coordinar adecuadamente y se eliminen las contradicciones e
incoherencias que puedan plantearse entre las autoridades con competencia en la
materia”
Sin embargo, si bien mediante el
Decreto Legislativo N°1013 se busca centralizar las competencias en materia
ambiental en un solo ente rector, esto, todavía no se logra completamente, toda
vez que bastantes ministerios siguen manteniendo todavía sus facultades casi
intactas. Es el caso por ejemplo del Ministerio de Energía y Minas, el cual,
sigue siendo competente para controlar las actividades extractivas en su sector
y para la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental.
Aunque en relación a los EIA la
situación aparentemente puede cambiar, ya que de aprobarse el Proyecto de Ley
presentado por el poder ejecutivo, que propone la creación del Servicio
Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE),
seria esta entidad la que se encargue de revisar y aprobar los estudios de
impacto ambiental. Cabe señalar que de crearse el SENACE este será un organismo
adscrito al Ministerio del Ambiente[12].
Aun cuando el Ministerio del Ambiente
no tenga dominio sobre todas las competencias de ejecución ambiental,
consideramos que la sola creación de esta entidad ya significa un paso
importante, toda vez que simboliza el inicio de una real preocupación por la
protección del medio ambiente.
La Ley
General del Ambiente y la imperiosa necesidad de ser norma referente Pero para conseguir un correcto funcionamiento de las entidades de la Administración en la implementación de políticas ambientales no es suficiente con el establecimiento de un órgano central que dirija la manija ambiental, sino que también es necesario que exista un marco legislativo general que funcione como norma ordenadora.
Es con ese fin que en el año 2005 se
promulga la Ley General del Ambiente la cual establece los principios y normas
básicas que rigen la materia, y tiene como objeto ser la norma de referencia en
materia ambiental. En ese sentido esta Ley otorga un conjunto de instrumentos
jurídicos en manos del legislador y de la Administración Publica para
satisfacer los intereses generales ambientales.
El propósito de la existencia de una
norma general no es el de abarcar todos los supuestos, procedimientos y
tramites que existen en una determinada región con respecto a la materia
ambiental, sino que su objeto es establecer los requerimientos mínimos que
garanticen que al momento de realizar un actividad que pueda tener un impacto
en el medio ambiente, este, sea la menos posible. Su finalidad debe estar
dirigida a implementar criterios ordenadores que sirvan de referencia para las
normativas especiales.
Así lo parece entender también Valencia[13]
cuando manifiesta lo siguiente “En
realidad las llamadas leyes generales en materia de medio ambiente y la nueva Ley
peruana es una buena muestra de ello, no aspiran a tal cosa, es decir, a
refundir toda la legislación ambiental del país siquiera sea en el plano de las
normas de rango legal, contentándose con ser una suerte de leyes de principios
generales y reglas básicas sobre los diferentes aspectos de la legislación
ambiental, que han de ser luego objeto de un desarrollo pormenorizado a través
de leyes sectoriales y sus respectivos complementos reglamentarios”.
El carácter de esta norma no esta
exenta de cuestionamientos, toda vez que se dice que no contiene una regulación
completa y autosuficiente de las materias o instituciones que contemplan;
critica, que consideramos válida pero que no es óbice para que la Ley General del Ambiente, como
instrumento normativo para la protección del medio ambiente, deba ser
considerado un paso hacia adelante en la protección del medio ambiente.
Sin embargo, el verdadero problema de
la Ley no esta en su carácter extensivo, sino deriva de su falta de
aplicabilidad de la norma por los operadores jurídicos, creemos que para corregir esta falta
de aplicabilidad[15] es
necesario que contemos con instituciones fuertes, y con una gestión pública
eficiente; instituciones que actúen en base a las competencias que se le
otorga, y en base al principio de legalidad. Además deben dirigir su actividad
tomando en cuenta el interés público protegido.
Por ultimo contribuirán también a mejorar la
aplicación de la Ley ambiental una mayor simplificación normativa y una
armonización de disposiciones coincidentes en cuanto a su objeto
[1] Los
otros dos fueron el gobierno de Augusto B. Leguía y el de Juan Velazco
Alvarado.
[2] Se plantea
que a fines de 1991 el número de empresas de propiedad del Estado ascendía a
223 (Ruiz Caro, Arieta, El proceso de privatizaciones en el Perú durante el
periodo 1991-2002, Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificación
Económica y Social – ILPES, Santiago-Chile, julio, 2008)
[3]
Decreto Legislativo 674 del 27 de septiembre de 1991
[4]
Decreto Legislativo 757 del 13 de noviembre de 1991
[5]
Decreto Legislativo 662
[6] Ley
N° 28611 del 13 de octubre de 2005
[7] Ley
N° 26821 del 10 de junio de 1997
[8] Ley
N° 26834 del 17 de junio de 1997
[9]
Entendiendo a la organización administrativa como a la forma como está estructurado
el poder público, tanto en administraciones publicas como en órganos.
[10]
Entendiendo el concepto de competencia como la titularidad de una serie de potestades publicas ejercitables
respecto de unas materias, servicios o fines públicos determinados.
[11] Sanz
Rubiales, Iñigo, el medio ambiente en España y en el Perú, Tan lejos, tan
cerca. Ponencia presentada al III congreso de Derecho administrativo, pag. 423
[13] Valencia Martín, Germán, Reflexiones sobre la
nueva Ley General del Ambiente peruana. Ponencia presentada al III congreso de
Derecho administrativo, Lima, 2008, pag.723
[14]
Valencia Martín, Germán, Reflexiones sobre la nueva Ley General del Ambiente
peruana. Ponencia presentada al III congreso de Derecho administrativo, Lima,
2008, pag.724
[15] “Las
razones de la crisis del Derecho Ambiental que consiste fundamentalmente, como
se ha pretendido destacar en estas páginas, en una crisis de aplicación que ha
convertido a gran parte de este ordenamiento en papel mojado, son múltiples y
difíciles de combatir únicamente con instrumentos jurídicos, en cuanto su raíz
se encuentra fuera del Derecho” (Blanca Lozano, Cutanda, Eclosión y crisis del
Derecho Ambiental…,cit, pag. 391)
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